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　　本文摘自北京市金杜律師事務(wù)所合伙人雷繼平所著《融資租賃法律熱點(diǎn)及風(fēng)險(xiǎn)解決研究報(bào)告》，文章就不動(dòng)產(chǎn)能否作為售后回租標(biāo)的物以及不動(dòng)產(chǎn)融資租賃效力風(fēng)險(xiǎn)防范等兩大熱點(diǎn)問題進(jìn)行了系統(tǒng)地論述。

　　

　　不動(dòng)產(chǎn)能否作為售后回租的標(biāo)的物

　　

　?。ㄒ唬┧痉ń忉尩囊?guī)制路徑

　　

　　不動(dòng)產(chǎn)能否作為售后回租的標(biāo)的物？這是實(shí)務(wù)界普遍關(guān)注的重要問題。對此，最高法院《融資租賃司法解釋（征求意見稿）》第四條曾規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)認(rèn)定融資租賃合同無效：……（二）以房屋等不動(dòng)產(chǎn)作為租賃物的”，但是在最后頒布施行的正式稿中前述規(guī)定被刪除了，根據(jù) “法無禁止即可為”的一般原則，實(shí)務(wù)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，司法解釋并不禁止不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃的標(biāo)的物，該觀點(diǎn)有一定的說服力，但不完全符合司法解釋的本意。

　　

　　根據(jù)最高法院《融資租賃司法解釋的理解與適用》所披露的立法本意，司法解釋正式稿之所以沒有堅(jiān)持前述《征求意見稿》第四條的規(guī)定，原因有二： 一是如果直接否定不動(dòng)產(chǎn)融資租賃合同的效力立法依據(jù)不足；二是如果直接認(rèn)定無效，將會(huì)影響大量的存量合同的履行。據(jù)此理解，相對于有效合同支付租金、利息及息差的義務(wù)而言，承租人依據(jù)無效合同或許能夠取得免除息差的結(jié)果，如果合同無效成為比較確定的預(yù)期則承租人可能以此為由不履行部分合同義務(wù)。由此，不難看出司法解釋呵護(hù)市場的立意。

　　

　　那么，司法解釋雖然沒有直接規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)融資租賃的合同效力，是否意味著不動(dòng)產(chǎn)租賃就沒有效力風(fēng)險(xiǎn)呢？對此，應(yīng)整體解讀司法解釋的全部規(guī)定，尤其是第一條開宗明義所要求的“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第二百三十七條的規(guī)定，結(jié)合標(biāo)的物的性質(zhì)、價(jià)值、租金的構(gòu)成以及當(dāng)事人的合同權(quán)利和義務(wù)，對是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認(rèn)定。”“對名為融資租賃合同，但實(shí)際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院按其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。”在此，司法解釋調(diào)整了規(guī)范合同效力的方式，不再簡單地以“不是有效就是無效”的標(biāo)準(zhǔn)來考察效力問題，而是以法律關(guān)系的構(gòu)成要件為判斷標(biāo)準(zhǔn)，以是否執(zhí)行融資租賃內(nèi)含的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作為糾紛裁判的方法。

　　

　　按此規(guī)定，我們可以這樣理解不動(dòng)產(chǎn)融資租賃的效力問題，即，以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的的融資租賃雖然不會(huì)直接因?yàn)闃?biāo)的物的原因而被認(rèn)定合同無效，但是卻可能不被認(rèn)定為融資租賃法律關(guān)系，因此導(dǎo)致融資租賃公司預(yù)期的合同利益得不到全面保護(hù)。

　　

　?。ǘ┤绾闻袛嗍欠駱?gòu)成融資租賃法律關(guān)系

　　

　　根據(jù)前述司法解釋第一條的規(guī)定，判斷是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系有四項(xiàng)要素，標(biāo)的物的性質(zhì)則排在第一位，由此不難看出其重要性。那么，實(shí)務(wù)中， 租賃物的性質(zhì)應(yīng)達(dá)到什么要求才能構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系呢？根據(jù)最高法院《融資租賃司法解釋的理解與適用》的解讀，融資租賃法律關(guān)系中的租賃物應(yīng)滿足以下條件：

　　

　　1. 使用價(jià)值。融資租賃是融資和融物兩重交易的結(jié)合，承租人通過融資租賃交易需要直接獲得租賃物的使用價(jià)值。因此，如果在交易中的租賃物并不能滿足承租人對標(biāo)的物使用價(jià)值的需求，或者承租人從事租賃交易其目的并不是為了獲得租賃物的使用價(jià)值，那么該項(xiàng)交易即便名為融資租賃，實(shí)質(zhì)上因其不符合融資租賃的通常目的，因此不認(rèn)定其構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系。

　　

　　2. 擔(dān)保功能。融資租賃交易另外一個(gè)典型特征是，出租人需要保留租賃物的所有權(quán)以擔(dān)保其對承租人租金債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)這也是融資租賃法律關(guān)系中租賃物的重要法律功能。要滿足上述功能，租賃的權(quán)屬必須確定，而不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬的確定需要建立在權(quán)屬登記的基礎(chǔ)之上，因此，對缺乏權(quán)屬登記的財(cái)產(chǎn)其無法承擔(dān)出租人保留所有權(quán)以擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能。對于售后回租交易而言，承租人所擁有不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)真實(shí)轉(zhuǎn)讓給出租人，所有權(quán)變更登記是不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬變更的要件。

　　

　　當(dāng)然，除了上面兩個(gè)條件之外，從人民法院所負(fù)擔(dān)的對國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的保障職能而言，國家產(chǎn)業(yè)政策也會(huì)間接影響對某項(xiàng)交易是否按融資租賃關(guān)系予以保護(hù)的取向，尤其是對國家宏觀調(diào)控限制發(fā)展的建設(shè)項(xiàng)目，如果通過融資租賃交易變相提供貸款支持，則人民法院也有可能以前述使用價(jià)值和擔(dān)保功能等要件缺失為由認(rèn)定其不構(gòu)成融資法律關(guān)系。

　　

　　（三）對不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的交易如何處理

　　

　　人民法院審理合同糾紛，堅(jiān)持實(shí)質(zhì)重于形式的原則，不受當(dāng)事人自行約定的合同名稱的限制，對上述情形，司法解釋明確規(guī)定“對名為融資租賃合同， 但實(shí)際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院按其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。”實(shí)務(wù)中，不構(gòu)成融資租賃關(guān)系的交易實(shí)際構(gòu)成何種關(guān)系，同樣需要根據(jù)標(biāo)的物的性質(zhì)、當(dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等要素進(jìn)行衡量。一般而言，其可能構(gòu)成的法律關(guān)系可能是借貸關(guān)系、租賃關(guān)系、租購關(guān)系等。如果認(rèn)定實(shí)際構(gòu)成借貸關(guān)系，那么當(dāng)事人之間的糾紛就轉(zhuǎn)化為借貸合同糾紛，有關(guān)合同效力、 當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系隨之將按借貸合同糾紛的規(guī)則進(jìn)行審理。

　　

　　對企業(yè)間的借貸合同，最高法院法復(fù)〔1996〕15號(hào)批復(fù)認(rèn)定無效， 因此，如果執(zhí)行該批復(fù)，對轉(zhuǎn)化為企業(yè)間借貸糾紛的不動(dòng)產(chǎn)融資租賃合同最終仍然面臨無效的法律后果，相應(yīng)的為承租人（已經(jīng)轉(zhuǎn)化人債務(wù)人）提供的擔(dān)保也會(huì)被認(rèn)定無效。當(dāng)然，有關(guān)企業(yè)間借貸合同的效力，根據(jù)最高法院 2013 年在全國商事審判工作會(huì)議上傳達(dá)的政策，“不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進(jìn)行的臨時(shí)性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效。”根據(jù)該項(xiàng)政策的字面含義，其適用條件為：（1）借款人借款系為生產(chǎn)經(jīng)營需要；（2）融資租賃公司系以自有資金拆借；（3）融資租賃公司并不以資金拆借為常業(yè)。按照這三個(gè)要件，部分不動(dòng)產(chǎn)融資租賃即便轉(zhuǎn)化為企業(yè)間借貸糾紛，其合同效力仍可能得到維持。假設(shè)合同有效，那么當(dāng)事人的合同中約定的租金和利息條款如果不超過人民法院的保護(hù)范圍，則融資公司仍然可以全額獲得預(yù)期的合同利益。 當(dāng)然，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“借貸發(fā)生在不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)之間”也是該政策適用的要件之一，如果該觀點(diǎn)成立的話，則金融租賃公司從事的不動(dòng)產(chǎn)融資租賃的效力又面臨另外一重不確定性。當(dāng)然，全面解讀 2013 年在全國商事審判工作會(huì)議報(bào)告的精神，似不宜將前述有關(guān)借貸法律關(guān)系發(fā)生的背景描述理解為相關(guān)政策適用的前提條件。

　　

　?。ㄋ模﹨^(qū)別對待不動(dòng)產(chǎn)融資租賃中的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)

　　

　　這里所謂的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，系指在以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的的融資租賃交易中可能出現(xiàn)的承租人無法支付租金的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，而所謂法律風(fēng)險(xiǎn)，則是指因不動(dòng)產(chǎn)融資租賃導(dǎo)致訴訟糾紛而可能出現(xiàn)的最終被認(rèn)定為合同無效的風(fēng)險(xiǎn)。顯然，經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn) 是導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的前提，換言之，即便是存在法律風(fēng)險(xiǎn)的不動(dòng)產(chǎn)融資租賃如果承租人能夠如約履行按期付租的合同義務(wù)，那么潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)并不會(huì)發(fā)生，因此，經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該是實(shí)務(wù)中考慮的主要因素。尤其是在一些企業(yè)集團(tuán)中，融資租賃交易發(fā)生在集團(tuán)內(nèi)的關(guān)聯(lián)公司之間，相對而言其經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)較小，在業(yè)務(wù)發(fā)展的考量中適當(dāng)降低對法律風(fēng)險(xiǎn)的顧慮當(dāng)然也是可行的。

　　

　　如何化解不動(dòng)產(chǎn)融資租賃的效力風(fēng)險(xiǎn)

　　

　　以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的物的融資租賃交易能否得到司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行，在實(shí)踐中頗多爭議，但是，出于經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)區(qū)別管理的規(guī)劃，不少融資租賃公司仍然或多或少配置了不動(dòng)產(chǎn)租賃業(yè)務(wù)。如何化解不動(dòng)產(chǎn)租賃的效力風(fēng)險(xiǎn)， 是實(shí)務(wù)中普遍關(guān)注的問題。

　　

　　（一）不動(dòng)產(chǎn)融資租賃性質(zhì)和效力認(rèn)定的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)

　　

　　根據(jù)《融資租賃司法解釋》及其精神，以及融資租賃交易中融資和融物的雙重屬性，不動(dòng)產(chǎn)租賃能否會(huì)被認(rèn)定為融資租賃法律關(guān)系，有以下三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：

　　

　　第一，在使用功能上，租賃物是否滿足融資租賃“融物”的特質(zhì)。

　　

　　融資租賃具有“融資”和“融物”的雙重特性，在交易中如果租賃物并不能滿足承租人對標(biāo)的物使用價(jià)值的需求，或者承租人從事租賃交易的目的并不是為了獲得租賃物的使用價(jià)值，那么該項(xiàng)交易即便名為融資租賃，實(shí)質(zhì)上因其不符合融資租賃的通常目的，就會(huì)存在著不被認(rèn)定構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。其中較為典型的是，開發(fā)商以在建工程進(jìn)行售后回租融資。

　　

　　第二，在法律功能上，租賃物能否實(shí)現(xiàn)對租金債權(quán)的擔(dān)保。

　　

　　在融資租賃交易中，租賃物還需發(fā)揮租金債權(quán)擔(dān)保的功能。如果，租賃物實(shí)質(zhì)上存在著低值高估、無法實(shí)際取回變現(xiàn)的情形，那么也將影響是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的認(rèn)定。

　　

　　實(shí)踐中的典型情況是，動(dòng)產(chǎn)方面以易消耗的建筑材料進(jìn)行售后回租，結(jié)果租賃物被添附到建筑上而失去了取回的可能；不動(dòng)產(chǎn)方面以限制或者禁止轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物，如違章建筑，作為租賃物，最終不能實(shí)現(xiàn)通過處分租賃物實(shí)現(xiàn)債權(quán)的目的。

　　

　　第三，在權(quán)利屬性上，售后回租的標(biāo)的物產(chǎn)權(quán)能否登記到出租人名下。

　　

　　出租人取得租賃物的所有權(quán)，是其獲得出租權(quán)和通過取回租賃物實(shí)現(xiàn)對租金債權(quán)擔(dān)保的前提條件。對于不動(dòng)產(chǎn)售后回租而言，出租人能夠取得租賃物的權(quán)屬登記，成為是否構(gòu)成融資租賃交易關(guān)系的重要判斷因素。實(shí)踐中，一些沒有進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記的標(biāo)的物，因其并未向出租人真實(shí)交付，因此影響到交易關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定。例如，公路、水壩等。

　　

　　（二）如何化解不動(dòng)產(chǎn)租賃的效力風(fēng)險(xiǎn)

　　

　　結(jié)合上述標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中可以采取五項(xiàng)應(yīng)對措施：

　　

　　1. 選擇適合的標(biāo)的物

　　

　　部分不動(dòng)產(chǎn)租賃得到了監(jiān)管部門和司法實(shí)踐的認(rèn)可：

　　

　　企業(yè)廠房及其設(shè)備 《金融租賃公司管理辦法》第四條規(guī)定融資租賃標(biāo)的物為“固定資產(chǎn)”，企業(yè)的生產(chǎn)廠房屬于該范圍，而且也能夠滿足上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的要求，一般認(rèn)為是適格的租賃物。

　　

　　商業(yè)地產(chǎn)  符合上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。承租人租賃商業(yè)地產(chǎn)追求的是租賃物的使用價(jià)值，這一點(diǎn)和普通住宅表面上相似，但作為住宅承租人的居民和作為商業(yè)地產(chǎn)承租人的商業(yè)企業(yè)對租賃物使用價(jià)值的利用性質(zhì)不同，前者是生活起居的非商業(yè)用途，后者則是辦公營業(yè)等商業(yè)用途，通常為了生活消費(fèi)需求的租賃并不屬于融資租賃的范圍。

　　

　　2. 爭取完善標(biāo)的物建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)屬登記

　　

　　《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》未明確將公路、橋梁、隧道、大壩等特殊不動(dòng)產(chǎn)登記納入其中，此類標(biāo)的物權(quán)屬登記的空白成為該領(lǐng)域融資租賃交易效力的法 風(fēng)險(xiǎn)來源。對此，《物權(quán)法》第 142 條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，但是有相反證據(jù)證明的除外。” 根據(jù)其精神，出租人可以通過受讓上述標(biāo)的物所附著土地的使用權(quán)，以此取得地上構(gòu)筑物的推定所有權(quán)。

　　

　　3. 不動(dòng)產(chǎn)租賃動(dòng)產(chǎn)化

　　

　　某些不動(dòng)產(chǎn)不屬于適當(dāng)?shù)淖赓U物，或者無法完成上述產(chǎn)權(quán)登記時(shí)，可以以該類不動(dòng)產(chǎn)上附屬的動(dòng)產(chǎn)設(shè)備、設(shè)施進(jìn)行融資租賃。實(shí)務(wù)界通常稱之為“間接租賃式”。較為典型的是在建商業(yè)地產(chǎn)，在無法登記權(quán)屬的情況下，以建筑物中的電梯、機(jī)電設(shè)備、空調(diào)設(shè)備等作為租賃物。

　　

　　司法實(shí)踐中傾向于認(rèn)為“以添附、建設(shè)在不動(dòng)產(chǎn)之上的設(shè)備作為租賃物的融資租賃合同，仍屬于融資租賃合同”。需要指出的是，通常租賃物必須具有獨(dú)立、特定的特征，故而“添附、建設(shè)在不動(dòng)產(chǎn)上的設(shè)備”應(yīng)以其保持自然性質(zhì)與權(quán)利屬性的獨(dú)立為前提。對于裝修材料等不具備獨(dú)立權(quán)利屬性的標(biāo)的物， 司法判決認(rèn)為“若按標(biāo)的物的特性，正常使用情況下，其在期限屆滿時(shí)已無返 還之可能性，則客觀上無法作為（融資）租賃關(guān)系的標(biāo)的物，相應(yīng)法律關(guān)系亦不得被認(rèn)定為融資租賃關(guān)系”（上海市第一中級人民法院[2016]滬一中民六[商] 終字第 469 號(hào)判決書）。

　　

　　4. 爭取在合同效力上得到肯定

　　

　　退一步而言，某些不動(dòng)產(chǎn)作為租賃物的交易即便不被認(rèn)定為融資租賃法律關(guān)系，也并不意味著融資租賃合同一定無效。《融資租賃司法解釋》對合同效力認(rèn)定采用實(shí)質(zhì)重于形式的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定“對于名為融資租賃合同但是實(shí)際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院應(yīng)按照實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。”實(shí)務(wù)中，合同是否歸于無效，司法態(tài)度傾向于取決于兩個(gè)因素：一是其實(shí)際構(gòu)成的合同關(guān)系類型；二是此類合同是否具備《合同法》第 52 條規(guī)定的合同無效情形。一般而言，不被認(rèn)定為融資租賃法律關(guān)系的交易可能構(gòu)成借貸關(guān)系、租賃關(guān)系、租購關(guān)系等。

　　

　　因司法認(rèn)定而確立的實(shí)際法律關(guān)系如果認(rèn)定有效，則合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系按實(shí)際法律關(guān)系處理，同樣可以全部或大部分實(shí)現(xiàn)出租人的利益預(yù)期。原來租賃關(guān)系中的擔(dān)保機(jī)制，在實(shí)際法律關(guān)系有效的情況下，仍然可以認(rèn)定有效。

　　

　　5. 設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)兜底條款

　　

　　融資租賃交易中，出租人通常需要承租人或其指定第三人提供擔(dān)保。為了防范不動(dòng)產(chǎn)融資租賃的效力風(fēng)險(xiǎn)，出租人可以在擔(dān)保合同或條款中約定，如果租賃合同被人民法院認(rèn)定為實(shí)質(zhì)系其他合同關(guān)系（如由融資租賃轉(zhuǎn)化為借款），擔(dān)保人責(zé)任不因此免除，并須承擔(dān)轉(zhuǎn)化后的合同項(xiàng)下?lián)Ｘ?zé)任；如果合同被認(rèn)定為無效，擔(dān)保人須對司法判決所確認(rèn)的被擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的給付義務(wù)依然承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。通過上述條款來降低法律適用不確定性的風(fēng)險(xiǎn)。

　　

　　總之，不動(dòng)產(chǎn)融資租賃法律風(fēng)險(xiǎn)的防范，是一項(xiàng)系統(tǒng)性工作，上述列舉風(fēng)險(xiǎn)防范措施可根據(jù)具體情況組合采納。

　　

　　作者簡介：雷繼平

　　

　　北京市金杜律師事務(wù)所合伙人。此前系最高人民法院高級法官、民事審判第二庭審判長。是最高人民法院融資租賃司法解釋、公司法系列司法解釋、擔(dān)保物權(quán)司法解釋、合同法系列司法解釋等司法解釋的起草小組成員和部分條款的執(zhí)筆人，曾參與證券法、信托法、期貨法的立法工作。審判過數(shù)百件涉及融資租賃、信托、證券、貿(mào)易、公司股權(quán)、票據(jù)等領(lǐng)域的重要訴訟糾紛案件。2014年加入金杜后，專注于金融類企業(yè)的交易設(shè)計(jì)、風(fēng)險(xiǎn)防范和爭議解決實(shí)務(wù)，具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和良好的理論功底。