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　　一、案情簡介

　　

　　2011年國泰租賃公司與三威置業(yè)公司簽訂《融資租賃合同》約定三威置業(yè)公司將某項(xiàng)目137套商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給國泰租賃公司，然后對該商品房進(jìn)行回租。《融資租賃合同》還約定融資金額為1億元，租賃年利率為20%；租賃期限內(nèi)，如遇人民銀行基準(zhǔn)利率上調(diào)，國泰租賃公司可對租賃利率進(jìn)行等額上調(diào)。另經(jīng)查明，由于該137套商品房的實(shí)際建筑層數(shù)超出規(guī)劃部門的建設(shè)要求，城市監(jiān)督管理部門認(rèn)定該商品房為違章建筑，且至法院判決時該商品房仍未取得預(yù)售許可證。后由于三威置業(yè)公司未依約支付租金，國泰租賃公司提起訴訟要求三威置業(yè)公司承擔(dān)違約責(zé)任。

　　

　　二、裁判要旨

　　

　　該案一審法院認(rèn)為該案是名為融資租賃實(shí)為企業(yè)間借貸，涉案合同應(yīng)被認(rèn)定為借款合同。其原因有如下幾點(diǎn)：第一，作為租賃物的商品房為違章建筑，在租賃期未取得商品房預(yù)售許可，導(dǎo)致買受人(出租人)無法享有租賃物的所有權(quán)。第二，合同約定的購房款與租賃物價值差異較大，買賣合同不實(shí)際存在。第三，合同約定的租金不能體現(xiàn)租賃物的價值且承租人即租賃物產(chǎn)權(quán)所有人，故租賃合同不實(shí)際存在。第四，由于合同中約定出租人向出賣人支付一定價款后，出賣人(即承租人)應(yīng)根據(jù)20%年利率向出租人支付租金，若遇人民銀行基準(zhǔn)利率上調(diào)，出租人也將租賃利率做出等額上調(diào)，故雙方實(shí)際上是借貸法律關(guān)系。二審法院認(rèn)為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋(2014)3號)(以下簡稱“《司法解釋》”)第一條的規(guī)定，一審將涉案合同認(rèn)定為企業(yè)間借款合同，定性準(zhǔn)確，維持了原判。（案例索引：(2014)民二終字第109號）

　　

　　三、房地產(chǎn)作為租賃物的特殊性

　　

　　雖然該案中法院未直接討論房地產(chǎn)融資租賃的問題，其標(biāo)的物為商品房這一事實(shí)卻將房地產(chǎn)能否作為融資租賃租賃物的問題再次提起。這在目前房地產(chǎn)市場“促銷費(fèi)、去庫存”的大背景下尤為重要。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。相較設(shè)備等常見租賃物，房地產(chǎn)存在特殊性。首先，在融資租賃項(xiàng)目結(jié)束時，常見租賃物的價值往往大為降低。而根據(jù)我國目前房地產(chǎn)市場情況，在項(xiàng)目到期后房地產(chǎn)的價值往往大幅度增加，。租賃物在價值變化上的區(qū)別會影響到房地產(chǎn)融資租賃合同中租金構(gòu)成、租賃期間屆滿租賃物的歸屬等條款的設(shè)定。其次，房地產(chǎn)所有權(quán)的變更經(jīng)依法登記發(fā)生效力，而常見租賃物所有權(quán)的變更則為交付生效。此區(qū)別也會影響到相關(guān)條款的設(shè)定。

　　

　　根據(jù)《司法解釋》第一條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第二百三十七條的規(guī)定，結(jié)合租賃物的性質(zhì)、價值、租金的構(gòu)成以及當(dāng)事人的合同權(quán)利和義務(wù)，對是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認(rèn)定。對名為融資租賃合同，但實(shí)際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院應(yīng)按照其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。房地產(chǎn)作為租賃物的首要問題是其性質(zhì)是否符合融資租賃法律關(guān)系的要求。如果房地產(chǎn)在性質(zhì)上不能作為融資租賃的租賃物，則房地產(chǎn)融資租賃法律關(guān)系不應(yīng)存在。我國現(xiàn)行法律法規(guī)未明文禁止以房地產(chǎn)作為租賃物的行為，因此，根據(jù)法無禁止即可為原則，可認(rèn)為房地產(chǎn)能作融資租賃的租賃物。但是，考慮到房地產(chǎn)市場及融資租賃行業(yè)的特殊性，基于原則的一概而論似乎并不謹(jǐn)慎。

　　

　　四、現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)定對租賃物范圍的限制

　　

　　雖然房地產(chǎn)作為租賃物未被明文禁止，但我國現(xiàn)行法律法規(guī)對不同類型的融資租賃公司的租賃物范圍進(jìn)行了不同的規(guī)定。目前我國的融資租賃公司可分為三類：金融租賃公司、外商投資融資租賃公司和內(nèi)資融資租賃企業(yè)。

　　

　　1.金融租賃公司

　　

　　根據(jù)《金融租賃公司管理辦法》(中國銀監(jiān)會令2014年第3號)，金融租賃公司是指經(jīng)銀監(jiān)會批準(zhǔn)以經(jīng)營融資租賃業(yè)務(wù)為主的非銀行金融機(jī)構(gòu)。除銀監(jiān)會另有規(guī)定外，其適用于融資租賃交易的租賃物為固定資產(chǎn)。因此對于金融租賃公司而言，房地產(chǎn)能否作為租賃物的依據(jù)是房地產(chǎn)是否屬于《金融租賃公司管理辦法》所指的“固定資產(chǎn)”。一種觀點(diǎn)是認(rèn)為，借用會計(jì)概念，房地產(chǎn)作為不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)屬于固定資產(chǎn)。而另一種觀點(diǎn)是，融資租賃需體現(xiàn)資產(chǎn)融資特性。設(shè)備生產(chǎn)能創(chuàng)造價值，房地產(chǎn)是消費(fèi)品，在使用中不能給社會創(chuàng)造價值；設(shè)備是不斷貶值的產(chǎn)品，房地產(chǎn)是價格在不管變化的產(chǎn)品，主流趨向是升值的。因此房地產(chǎn)不能享受融資租賃的政策待遇，不受《合同法》保護(hù)。

　　

　　根據(jù)公開報道，銀監(jiān)會曾于2012年“委婉叫停”金融租賃公司正在開展的房地產(chǎn)融資租賃業(yè)務(wù)，業(yè)內(nèi)分析認(rèn)為，時值房地產(chǎn)市場調(diào)控的背景下，房地產(chǎn)融資租賃業(yè)務(wù)被監(jiān)管層叫停主要是防止房地產(chǎn)行業(yè)在銀行、信托等渠道外，再新增一條規(guī)模不易控制的融資渠道。

　　

　　2.外商投資融資租賃公司和內(nèi)資融資租賃企業(yè)

　　

　　根據(jù)《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》(商流通發(fā)[2013]337號)，融資租賃企業(yè)開展融資租賃業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)以權(quán)屬清晰、真實(shí)存在且能夠產(chǎn)生收益權(quán)的租賃物為載體?！度谫Y租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》所適用的融資租賃企業(yè)是根據(jù)商務(wù)部有關(guān)規(guī)定從事融資租賃業(yè)務(wù)的企業(yè)，亦即外商投資融資租賃公司和內(nèi)資融資租賃企業(yè)。此外，根據(jù)《外商投資租賃業(yè)管理辦法》，從事融資租賃業(yè)務(wù)的外商投資企業(yè)為外商投資融資租賃公司。外商投資融資租賃公司可用于融資租賃業(yè)務(wù)的租賃財產(chǎn)包括：各類動產(chǎn)(生產(chǎn)設(shè)備、通信設(shè)備、醫(yī)療設(shè)備、科研設(shè)備、檢驗(yàn)檢測設(shè)備、工程機(jī)械設(shè)備、辦公設(shè)備等)、各類交通工具(飛機(jī)、汽車、船舶等)及前述動產(chǎn)和交通工具附帶的軟件、技術(shù)等無形資產(chǎn)，但附帶的無形資產(chǎn)價值不得超過租賃財產(chǎn)價值的二分之一。由于房地產(chǎn)不屬于動產(chǎn)、各類交通工具或無形資產(chǎn)，因此外商投資融資租賃公司不能將房地產(chǎn)作為租賃物。而對于內(nèi)資融資租賃企業(yè)，根據(jù)條文的規(guī)定，可理解為只要相關(guān)房地產(chǎn)權(quán)屬清晰、真實(shí)存在且能夠產(chǎn)生收益權(quán)即可作為融資租賃的租賃物。

　　

　　此外，如果融資租賃公司訂立的融資租賃合同違反了上述監(jiān)管規(guī)定對租賃物范圍的限制，該融資租賃合同并不當(dāng)然無效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(法釋[1999]19號)的第四條，“人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。上述三項(xiàng)監(jiān)管規(guī)定由中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會或商務(wù)部制定，屬于部門規(guī)章，故人民法院不能依據(jù)這三項(xiàng)監(jiān)管規(guī)定確認(rèn)合同無效。但需要注意的是，違反監(jiān)管規(guī)定仍存在受監(jiān)管部門處罰的風(fēng)險。

　　

　　現(xiàn)行部分監(jiān)管規(guī)定從側(cè)面認(rèn)可了房地產(chǎn)融資租賃的存在。例如，財政部曾先后于2009年和2012年發(fā)布通知對融資租賃房產(chǎn)的房產(chǎn)稅問題以及融資租賃售后回租的稅務(wù)問題進(jìn)行細(xì)化規(guī)定；舟山市人民政府也在2015年發(fā)文鼓勵融資租賃機(jī)構(gòu)按照相關(guān)規(guī)定開展房產(chǎn)、土地使用權(quán)等房地產(chǎn)租賃業(yè)務(wù)，積極參與重大基礎(chǔ)設(shè)施、城市基礎(chǔ)設(shè)施等重大工程建設(shè)。這些都從側(cè)面證明了房地產(chǎn)融資租賃存在于目前的融資租賃實(shí)務(wù)中，不但沒有被監(jiān)管部門明文禁止，甚至有被鼓勵發(fā)展的趨勢。雖然這些規(guī)定并非來自融資租賃公司的主管部門，卻印證了房地產(chǎn)融資租賃在實(shí)務(wù)中并不罕見且具有一定價值這一事實(shí)。

　　

　　五、房地產(chǎn)融資租賃常見模式

　　

　　實(shí)務(wù)中，常見的融資租賃模式有三種。第一種，直接租賃模式，即融資租賃公司以自有資金購買并獲得房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)后再將該房產(chǎn)出租給承租人(出賣人和承租人非同一方)。第二種，售后回租模式，即融資租賃公司購買并獲得房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)后再將該房產(chǎn)回租給承租人(出賣人和承租人是同一方)。在售后回租模式的基礎(chǔ)上，還有融資租賃公司將出租房產(chǎn)所形成的應(yīng)收賬款賣給銀行，從而實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的盤活，這也被稱為售后回租保理模式。第三種，間接租賃模式，即以與房地產(chǎn)有關(guān)的設(shè)備為租賃物，進(jìn)行售后回租，間接實(shí)現(xiàn)對房地產(chǎn)項(xiàng)目的融資。

　　

　　六、其他法院判例

　　

　　在其他以房地產(chǎn)為租賃物的案例中，法院對房地產(chǎn)作為租賃物的現(xiàn)象普遍持默認(rèn)的態(tài)度，即不正面討論房地產(chǎn)能否作為租賃物，但認(rèn)定涉案的融資租賃合同合法有效。

　　

　　1.化州市供電局與國際租賃有限公司融資租賃合同糾紛

　　

　　在該案中，租賃公司出資向供電公司購買電站全部房屋建筑、設(shè)備設(shè)施，以回租的方式出租給供電公司使用，故租賃物中包括房地產(chǎn)。上海市高級人民法院認(rèn)為“合同系雙方自愿簽訂，又不為國家法律所禁止，且當(dāng)事人對租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)移與否并無爭議，所以，合同有效，受法律保護(hù)”。（案例索引：(2003)滬高民二(商)終字第53號）

　　

　　2.國泰租賃有限公司與孫雷融資租賃合同糾紛一案

　　

　　在該案中，當(dāng)事人簽訂了買賣合同和租賃合同對四套房產(chǎn)進(jìn)行回租。山東省高級人民法院認(rèn)為涉案的融資租賃合同為“雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容和形式不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，為有效合同”。（案例索引：(2013)魯商初字第36號）

　　

　　3.華門控股有限公司與浙江百盛融資租賃有限公司一案

　　

　　在該案中，當(dāng)事人簽訂了商品房買賣合同和融資租賃合同對12套商品房進(jìn)行售后回租。嘉興市南湖區(qū)人民法院認(rèn)為簽署的合同“均系各方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容未違反法律和行政法規(guī)禁止性規(guī)定，均合法有效，各方當(dāng)事人均應(yīng)按合同的約定履行義務(wù)”。（案例索引：(2014)嘉南商初字第995號）

　　

　　4.華晟融資租賃有限公司與東?？h遠(yuǎn)洲城市廣場經(jīng)營管理有限公司、連云港新時代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等融資租賃合同糾紛

　　

　　在該案中，融資租賃的租賃物為商鋪。張家港市人民法院認(rèn)為簽署的合同“均是各方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，形式和內(nèi)容不違反法律規(guī)定，均屬合法有效”。（案例索引：(2015)張商初字第00720號）

　　

　　七、融資租賃關(guān)系的特征

　　

　　值得注意的是，在本文文首所討論的案例中，最高人民法院對融資租賃合同的特征進(jìn)行了如下總結(jié)：一是通常涉及到三方合同主體(即出租人、承租人、出賣人)并由兩個合同構(gòu)成(即出租人與承租人之間的融資租賃合同以及出租人與出賣人就租賃物簽訂的買賣合同)；二是出租人根據(jù)承租人對出賣人和租賃物的選擇購買租賃物；三是租賃物的所有權(quán)在租賃期間歸出租人享有，租賃物起物權(quán)擔(dān)保作用；四是租金的構(gòu)成不僅包括租賃物的購買價格，還包括出租人的資金成本、必要費(fèi)用和合理利潤；五是租賃期滿后租賃物的所有權(quán)從當(dāng)事人約定。

　　

　　上述總結(jié)體現(xiàn)了融資租賃融資與融物相結(jié)合的特征。例如，租賃物起物權(quán)擔(dān)保的作用體現(xiàn)了融資的特征，出租人根據(jù)承租人的選擇購買租賃物體現(xiàn)了融物的特征。這似乎也解釋了文首案例和其他法院判例對房地產(chǎn)融資租賃的兩種不同裁判思路的原因——涉案的合同關(guān)系是否兼具融資和融物兩大特征，如果兼具，涉案合同應(yīng)被認(rèn)定為融資租賃合同；如果僅具融資的特征，則涉案合同不應(yīng)被認(rèn)定為融資租賃合同。

　　

　　關(guān)于房地產(chǎn)能否作為租賃物，有一種觀點(diǎn)也強(qiáng)調(diào)了融資租賃關(guān)系應(yīng)兼具融資與融物兩大特性。該觀點(diǎn)認(rèn)為租賃物為企業(yè)廠房、設(shè)備等的融資租賃合同應(yīng)被認(rèn)定構(gòu)成融資租賃合同關(guān)系，租賃物為在建住宅商品房項(xiàng)目的融資租賃合同不應(yīng)被認(rèn)定構(gòu)成融資租賃合同關(guān)系。因?yàn)榈谝环N情況下，承租人往往將租賃物用于生產(chǎn)，體現(xiàn)了融資與融物的特征。而第二種情況下，作為承租人的房地產(chǎn)開發(fā)商并非租賃物的實(shí)際使用人，其真實(shí)目的是通過售后回租獲得融資而非使用租賃物。

　　

　　八、結(jié)語

　　

　　2013年3月11日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋(征求意見稿)》，其中第三條規(guī)定的是特殊租賃物的法律關(guān)系認(rèn)定，一種意見主張“以土地、房屋等不動產(chǎn)或以基礎(chǔ)設(shè)施收費(fèi)權(quán)等無形財產(chǎn)權(quán)益作為租賃物，不構(gòu)成融資租賃關(guān)系的，人民法院應(yīng)按實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。”而另一種意見主張“有限允許不動產(chǎn)如商業(yè)地產(chǎn)、廠房作為融資租賃的租賃物，土地使用權(quán)、住宅等不能作為租賃物。”但最高人民法院最終發(fā)布的《司法解釋》對此卻沒有給出明確答案。

　　

　　雖然目前我國立法及司法實(shí)踐均未直接回答房地產(chǎn)能否作為融資租賃租賃物這一問題，但從現(xiàn)有判例可知真實(shí)體現(xiàn)融資和融物兩大特征的房地產(chǎn)融資租賃關(guān)系往往能夠獲得法院認(rèn)可，而名為融資租賃實(shí)為融資的合同關(guān)系將被刺破“面紗”認(rèn)定為借貸關(guān)系。立法與司法實(shí)踐的緘默似乎也避免了直接認(rèn)可房地產(chǎn)融資租賃而架空現(xiàn)有房地產(chǎn)調(diào)控政策，同時也避免了直接否認(rèn)房地產(chǎn)融資租賃而影響融資租賃行業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新。

　　

　　來源:無訟閱讀，作者：夏亮、陳博、唐榛侃、通力律師事務(wù)所

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