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　　《民法典》抵押權與租賃權沖突新規(guī)及建議

　　

　　抵押權與租賃權的現實沖突和對抗問題一直是司法實踐中的難點，《中華人民共和國民法典》（2021）對原《中華人民共和國物權法》（2007）中關于租賃權對抗抵押權的規(guī)定進行了修訂完善，在堅持“抵押不破租賃”的基礎上，確立了更為明確和恰當的適用條件，在維護原租賃關系穩(wěn)定性的同時，也更有利于保護抵押權人的合法權益，值得抵押權人高度關注。

　　

　　一、抵押權與租賃物沖突解決規(guī)則新舊比較

　　

　?。ㄒ唬┪餀喾〞r代抵押權與租賃權之效力規(guī)定

　　

　　原《物權法》第190條：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”

　　

　　原《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號，簡稱《擔保法解釋》）第65條：“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。”

　　

　　在物權法時代，租賃權可以對抗抵押權的條件概括為：訂立抵押合同前抵押物已出租或動產抵押未辦理登記。

　　

　?。ǘ┟穹ǖ鋾r代抵押權與租賃權之對抗規(guī)則變化

　　

　　《民法典》第403條：“以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”

　　

　　《民法典》第405條：“抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。”

　　

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，簡稱《民法典擔保解釋》）第54條：“動產抵押合同訂立后未辦理抵押登記，動產抵押權的效力按照下列情形分別處理：……（二）抵押人將抵押財產出租給他人并移轉占有，抵押權人行使抵押權的，租賃關系不受影響，但是抵押權人能夠舉證證明承租人知道或者應當知道已經訂立抵押合同的除外……”

　　

　　對比上述法條，在民法典時代，《民法典》及《民法典擔保解釋》對抵押權與租賃權的對抗規(guī)則作出了如下修改：

　　

　　1.對抗時間點由“訂立抵押合同前”變更為“抵押權設立前”

　　

　　鑒于合同具有相對性，承租人作為第三人在承租租賃物之前很難通過公開途徑知曉是否存在抵押合同，且抵押合同訂立時間難以判斷，在如存在倒簽抵押合同的情況，租賃權無法得到保障?？紤]到除動產抵押場合外，不動產抵押權的設立以登記為生效要件，故承租人一般可以通過查詢不動產登記等方式獲知租賃物上是否已經設立抵押權，此處修訂變化有利于更好地保護承租人的利益。

　　

　　2.增加了承租人需“轉移占有”的適用條件

　　

　　相應地，在“抵押不破租賃”場合，如果僅依據租賃合同作為對抗抵押權的依據，由于抵押權人在簽訂抵押合同時同樣難以通過公開途徑查詢抵押物上是否已經存在著租賃關系，故也會出現抵押人與承租人惡意串通倒簽租賃合同的情況，進而損害抵押權人的利益。民法典時代賦予租賃權這一債權優(yōu)先于物權的效力，要求完成“轉移占有”這一公示要件，以兼顧在后抵押權人的利益。由于轉移占有具有一定的公示功能，抵押權人辦理抵押登記當日可以實地查看抵押物的占有情況并保留證據。在抵押物確由抵押人占有的情況下，那么就可以排除抵押物執(zhí)行過程中租賃權的對抗。

　　

　　3.明確動產抵押未登記的不能對抗已移轉占有的善意承租人

　　

　　在動產抵押場合，抵押合同訂立即意味著抵押權已設立，動產抵押權的設立實際上不具有公示性。故《民法典擔保解釋》第54條系對《民法典》第405條的進一步補充，在動產抵押場合，如果承租人已經實際占有租賃物，則要看其是否為善意占有來確定能否對抗?！睹穹ǖ鋼＝忉尅返?4條確立了舉證責任的分配，即應當推定承租人為善意當事人，由抵押權人舉反證證明承租人知道或者應當知道已經訂立抵押合同。但實踐中，除非抵押權人與承租人之間具有某種密切的關系，否則，將很難推翻有關善意的推定。

　　

　　據此，民法典時代確立的抵押權與租賃權之對抗規(guī)則變化總結歸納為：

　　

　　一是先租后抵情形下，已移轉占有的，抵押不破租賃；

　　

　　二是先抵后租情形下，不動產抵押權和經登記的動產抵押權恒定優(yōu)先于租賃權；或動產抵押權雖未經登記，但承租人非善意的，亦可對抗租賃權；只有在動產抵押權未經登記，且承租人善意并移轉占有的情況下，適用“抵押不破租賃”。

　　

　　二、如何保障抵押權能夠對抗租賃權？

　　

　　民法典時代抵押權與租賃權對抗規(guī)則并不復雜，抵押權人與承租人之間的權利沖突主要產生在執(zhí)行程序中，司法實踐中在先抵后租的情況下，不動產抵押權和經登記的動產抵押權如何對抗租賃權仍是抵押權實現時可能面臨的難題。#p#分頁標題#e#

　　

　?。ㄒ唬┏凶馊说膶剐Яκ侵缸赓U權不受影響

　　

　　抵押權人無需占有、使用抵押物的特性，決定了租賃權與抵押權可以共存，租賃在先的承租人可以“抵押不破租賃”對抗抵押權人或者標的物受讓人，這里的對抗效力是指承租人在租賃期限內可以繼續(xù)承租抵押物，租賃關系不受影響。但在抵押權人實現抵押權時，承租人不享有以在先租賃權阻卻抵押權人以折價、拍賣或變賣等方式處置抵押物并就價款優(yōu)先受償的權利。

　　

　　如（2019）最高法民終1206號蘇玉梅、中國農業(yè)銀行股份有限公司酒泉分行金融借款合同糾紛二審民事判決書認為：

　　

　　法律未限制在已出租的標的物上設定抵押。抵押權系擔保物權，所追求的是標的物的交換價值；租賃權系債權，所追求的是標的物的使用價值，二者在同一標的物上同時設立并不沖突。雖然在抵押權人實現抵押權時，租賃在先的承租人可以“抵押不破租賃”對抗抵押權人或者標的物受讓人，在租賃期限內繼續(xù)承租標的物，但承租人不享有以在先租賃權阻卻抵押權人以折價、拍賣或變賣等方式處置抵押物并就價款優(yōu)先受償的權利。無論租賃在先還是租賃在后，均不影響抵押權人請求人民法院對依法設立的抵押權進行確認。

　　

　?。ǘ┑盅簷嗳顺プ赓U權的方式

　　

　　根據《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》（法釋〔2020〕21號）第28條第2款規(guī)定：“拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續(xù)存在于拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其他優(yōu)先受償權的實現有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。”

　　

　　如帶租拍賣對抵押權的實現有影響的，人民法院應當除去租賃權后進行拍賣，但如何判斷帶租拍賣是否對抵押權的實現有影響在司法實踐中缺乏明確標準，同時法院直接在執(zhí)行程序中解除抵押人和承租人之間的租賃合同也缺乏法律支持。針對誰有權除去租賃權及除去租賃權的方式，《民法典物權編理解與適用》（最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編）中認為：

　　

　　應否除去租賃權是抵押人和抵押物受讓人的權利，不能由法院代替相關權利人作決定。除去租賃權的時點可以是抵押權實現之時由抵押權人除去，也可以是在抵押權實現之后由抵押物受讓人除去。我們認為，應當認為抵押權人或者抵押物受讓人享有法定的解除權，即在實現抵押權時或者受讓抵押物時，其享有依法解除租賃合同的權利，此種權利性質上屬于形成權，只需以意思表示通知承租人，或者在抵押權實現程序中通知法院即可。

　　

　　三、抵押權人設立抵押權之建議

　　

　　《民法典》實施后，鑒于上述新規(guī)定，抵押權人為防止先租后抵，設立抵押權時應注意以下事項：

　　

　　首先，抵押權人應進一步完善抵押合同，如要求抵押人聲明抵押物未出租、未設立居住權，承諾抵押權設立前不會出租抵押物，否則應承擔相應的違約責任，以確保抵押權順利實現，同時避免日后抵押人與非善意承租人倒簽合同。

　　

　　其次，抵押權人在抵押合同簽署后，應盡快辦理抵押登記，尤其動產抵押的，需要登記才具有對抗租賃權的公示效力。

　　

　　最后，抵押權人在放款前，建議對抵押物進行實地查看。以不動產抵押物為例，抵押權人應核實租賃備案登記情況，重點關注抵押物上是否存在租賃關系、該抵押物是否由抵押人實際占有并保留相關證據。需要說明的是，雖然“轉移占有”的舉證責任在于承租人，但抵押權人在核實抵押物的占有情況時，也要保留相關證據材料，以便后續(xù)能夠對潛在的承租人提出有效的抗辯。一般能夠證明占有不動產抵押物的證據包括抵押物所在地物業(yè)辦理的裝修或者入住手續(xù)證明以及繳納水費、電費、燃氣費、通信費等公共事業(yè)用費的憑證。同時，抵押權人應定期調查抵押物的情況，發(fā)現抵押物對外出租的，及時主張違約責任。

 

作者：劉旭 來源：申駿律師實務