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　　第一部分

　　

　　擔保合同是一種重要的民事合同，盡管我國合同法并未單列一章進行規(guī)定，但這絕不意味著它不重要，而是因為擔保合同是一種從合同，其規(guī)定和其他主合同放到了一起。那么擔保合同中有什么知識點，我們應該要知道的呢？

　　

　　一、什么是擔保合同？

　　

　　擔保合同，是指為促使債務人履行其債務，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)，而在債權(quán)人(同時也是擔保權(quán)人)和債務人之間，或在債權(quán)人、債務人和第三人(即擔保人)之間協(xié)商形成的，當債務人不履行或無法履行債務時，以一定方式保證債權(quán)人債權(quán)得以實現(xiàn)的協(xié)議。

　　

　　二、擔保合同的特點

　　

　　1.從屬性：擔保合同的從屬性，又稱附隨性、伴隨性，是指擔保合同的成立和存在必須以主合同的成立和存在為前提。

　　

　　2.補充性：擔保合同的補充性是指合同債權(quán)人所享有的擔保權(quán)或者擔保利益是為保障主債權(quán)的實現(xiàn)，在債務期限屆滿不履行或不能履行時才得以實現(xiàn)。

　　

　　3.相對獨立性：擔保合同的相對獨立性，是指擔保合同盡管屬于從合同，但也具有相對獨立的地位，即擔保合同能夠相對獨立于被擔保的合同債權(quán)而發(fā)生或者存在。

　　

　　三、擔保合同必備條款

　　

　　一般來說，有主合同，才有擔保合同。擔保合同是主合同的從合同，因此，擔保合同的內(nèi)容有很大一部分取決于主合同。但債權(quán)人和債務人都應當注意，作為從合同的擔保合同中有一些必備條款不可或缺。具體來說，擔保合同的必備條款有：

　　

　　1.被擔保的主債權(quán)種類、數(shù)額：這是基本內(nèi)容；

　　

　　2.債務人履行債務的期限：要明確約定履行債務的期限，否則可能產(chǎn)生爭議；

　　

　　3.擔保的方式：根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，擔保方式可以是保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。因此，要寫清楚到底是哪種擔保方式，這往往決定了債權(quán)人最終能否得到償還、償還的優(yōu)先順序等。如果以保證的方式提供擔保，需寫明為一般保證或連帶責任保證；

　　

　　4.擔保的范圍：除主債權(quán)外，需要明確利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用等是否也在擔保范圍內(nèi)。若合同對擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，擔保人應當對全部債務承擔責任；

　　

　　5.擔保的期間：擔保的責任不是無限的，由擔保人與債權(quán)人約定擔保期間；未約定擔保期間的，一般為主債務履行期限屆滿之日起六個月。

　　

　　以上是擔保合同的必備條款。此外，根據(jù)擔保方式的不同，擔保合同的內(nèi)容也相差甚遠。例如，抵押合同中需要列明抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、所在地等條款。

　　

　　四、擔保合同的生效時間

　　

　　1.抵押合同中，必須辦理抵押物登記的，自抵押物登記之日起生效；當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自合同簽訂之日起生效。

　　

　　2.質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。

　　

　　3.定金合同自實際交付定金之日起生效。

　　

　　4.擔保一般有口頭擔保和書面擔保，但只有書面擔保才具有法律效力。

　　

　　五、擔保合同無效的法律后果

　　

　　1.無效擔保合同的歸責原則

　　

　　《民法通則》第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷的，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”

　　

　　《民法總則》第一百五十七條

　　

　　民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

　　

　　《擔保法》第五條第二款規(guī)定：“擔保合同被認定無效后，債務人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。”

　　

　　這些法律的規(guī)定，確認了無效擔保合同的歸責原則是采取了“過錯責任原則”。

　　

　　2.無效擔保合同擔保人的法律責任

　　

　?。?）主合同無效致使擔保無效時擔保人的責任

　　

　　無論主合同的無效應歸責于債權(quán)人還是債務人，或雙方都有過錯，也不論無效的結(jié)果是返還原物或賠償損失，擔保人無過錯的，都不應承擔賠償責任。

　　

　?。?）主合同有效而擔保合同無效時，債權(quán)人無過錯，因擔保人的無效擔保行為造成主合同債權(quán)人損失的，擔保人應根據(jù)其過錯與債務人承擔連帶賠償責任。#p#分頁標題#e#

　　

　　六、擔保合同還需注意的問題

　　

　　1.債權(quán)人怠于行使質(zhì)物交付請求權(quán)損害了保證人的順位信賴利益，保證人應在質(zhì)物優(yōu)先受償權(quán)益范圍內(nèi)免責。

　　

　　【相關法條】

　　

　　《中華人民共和國物權(quán)法》第二百一十八條質(zhì)權(quán)人可以放棄質(zhì)權(quán)。債務人以自己的財產(chǎn)出質(zhì)，質(zhì)權(quán)人放棄該質(zhì)權(quán)的，其他擔保人在質(zhì)權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

　　

　　2.保證人與債權(quán)人就保證問題依法達成書面協(xié)議后，因法院錯判引起債權(quán)利息損失擴大的部分，保證人不承擔責任。

　　

　　【相關法條】

　　

　　《中華人民共和國擔保法》第二十一條 保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　

　　3.承兌匯票載明的到期日超過合同約定授信額度的使用期限，不能免除最高額保證人的保證責任。

　　

　　【相關法條】

　　

　　《中華人民共和國擔保法》

　　

　　第十四條 保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。

　　

　　第十八條 當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

　　

　　第二部分

　　

　　通常人們以為融資租賃交易中，出租人已經(jīng)擁有租賃資產(chǎn)的債權(quán)和物權(quán)，因此不需要擔保。其實融資租賃從生到完結(jié)始終離不開擔保。為了讓人們了解擔保在融資租賃中的重要性，本文專門討論與融資租賃有關的擔保問題。

　　

　　融資租賃涉及的擔保一共有四大類：采購擔保、租賃擔保、融資擔保、司法擔保。他們和融資租賃的風險控制有著緊密的聯(lián)系，是風險控制體系不可或缺的組成部分。下面就逐步分析其內(nèi)在作用。

　　

　　一、采購擔保

　　

　　對于大型設備，租賃公司往往不是一次性付款給供貨廠商，通常采用三個以上的支付階段，既：預付貨款、階段付款（可分多階段）和尾款。預付貨款通常有兩個作用。一是確定這筆供貨交易，購買人不得反悔，一旦反悔，損失自負；二是廠商購買原材料開始生產(chǎn)。 如果廠商信用良好，不需要這樣的擔保。如果廠商與潛在的承租人惡意欺騙租賃公司，那么問題就大了。為此，在風險預測中首先要對廠商的信用進行預測評估。其次就是在風險預防上采取有效措施，既：讓廠商提供銀行出具的120%違約擔保，一旦廠商違約，銀行按預付金的120%退還給融資租賃公司。 超出部分實際上是對違約的一種補償，一是利率損失，二是匯率損失。對于用人民幣結(jié)算的采購，因為沒有匯率問題，補償比例可以相對降低。從風險管理的角度，租賃公司在沒有拿到銀行擔保時，不應該將預付款付給信用不夠的供貨商。

　　

　　二、租賃擔保

　　

　　融資租賃是金融與貿(mào)易結(jié)合的交易方式，因此在業(yè)務操作中既有融資擔保問題，也有銷售擔保問題。

　　

　　1、融資性擔保

　　

　　有人說租賃物件都屬于租賃公司，相當于抵押貸款，從法律地位，比抵押貸款更安全，為什么還要承租人提供租金償還信用擔保？主要原因是：融資租賃在中國（包括亞洲地區(qū)）因法律不健全，市場環(huán)境不發(fā)達，加上融資租賃公司把租賃當貸款做，不考慮物權(quán)退出問題。因此在做租賃時讓承租人提供第三方不可撤消連帶責任的租金償還信用擔保。租賃公司實質(zhì)上變相在做設備貸款。 從風險控制的方式來說，這種做法叫轉(zhuǎn)移風險。從風險的管理來說，在承租人沒有提供租賃擔保時，所有與租賃相關的合同都不能正式生效。 這種擔保通常出現(xiàn)在簡單融資租賃中，出租人大都是沒有處理租賃物件能力的金融機構(gòu)，他們有自己信任的擔保機構(gòu)，操作起來比較簡單。因有擔保，租賃公司的審查就簡單的多，因此也簡化了操作程序。其他類別融資租賃公司更愿意用不要擔保獲取更多的服務利潤。

　　

　　2、銷售性擔保

　　

　　融資租賃公司在幫助廠商的信用銷售提供融資租賃服務時，為了解決物權(quán)退出的問題，需要廠商對承租人的違約行為提供不可撤消連帶責任擔保。這種擔保不是租金償還過程中的擔保，而是承租人無力償還租金，租賃公司收回租賃資產(chǎn)時需要保證租賃資產(chǎn)能及時處置的擔保。 從風險控制的角度看因為部分風險轉(zhuǎn)移給供貨廠商，因此實現(xiàn)了風險分散和風險轉(zhuǎn)移的作用。廠商提供的擔保有兩種：一是物件處置保證，既租賃公司收回租賃物件后，廠商保證收購。這種做法司法風險還在租賃公司身 上。只有債權(quán)回購擔保，廠商才真正的承擔了項目的風險。 從管理的角度上，廠商承諾的擔保不僅有書面文件，還要和采購時支付的尾款捆綁在一起，真正地將風險轉(zhuǎn)移給廠商。這種做法租賃公司實際上在用廠商信用為租賃項目融資。廠商借助融資租賃提供這樣的服務只要是為了割斷法律和財會方面的風險。#p#分頁標題#e#

　　

　　三、融資擔保

　　

　　至今還有許多人認為融資租賃是出租人給承租人提供融資便利。實質(zhì)上需要融資的是融資租賃公司，承租人多是以融物的方式達到融資的目的，操作中不但得不到錢，反而要向租賃公司不斷的付款。 既然是租賃公司融資，需要擔保的事情就不可避免：

　　

　　1、股東信用融資

　　

　　目前融資租賃公司籌措資金最有效的保障是股東提供貸款。由于有些股東不是金融機構(gòu)，雖然從信用和能力上都具備給投資企業(yè)貸款，但不具備放款資格（只有銀行才可以給企業(yè)貸款），因此都是以股東給融資租賃公司的借款提供擔保，租賃公司到銀行貸款的方式做租賃項目。 這種方式風險全部壓在股東身上，主要靠股東對項目的風險控制能力來判定是否給租賃公司提供信用擔保，租賃公司只是簡單執(zhí)行和日常管理機構(gòu)。融資租賃公司進入中國初期就采用這種方式，到目前為止，依然是憑股東信用做租賃的企業(yè)經(jīng)營能力在行業(yè)中表現(xiàn)比較優(yōu)秀，尤其是股東具有控股金融機構(gòu)背景的廠商租賃公司。

　　

　　2、保理融資

　　

　　融資租賃公司在完成租賃交易后，為了盤活租賃資產(chǎn)，解決資金來源問題，通常以保理（應收債權(quán)銷售）的方式將租賃資產(chǎn)售出。這是銀行給租賃公司提供資金的另一種安全模式。

　　

　　銀行安全了，風險一定是在租賃公司身上。因此保理業(yè)務只是解決一個資金問題，風險并沒有因此轉(zhuǎn)移，除非這種保理是非追索權(quán)的保理，否則租賃公司要向保理單位提供債權(quán)回購擔保。 只有銀行提供無追索保理服務時，租賃公司才真正地將風險全部轉(zhuǎn)移給銀行。這種項目通常體現(xiàn)在銀行的優(yōu)質(zhì)客戶身上。

　　

　　3、信托融資

　　

　　這是解決融資租賃公司資金來源一種直接融資方式。其做法是：租賃公司以信托的方 式通過信托公司發(fā)行信托計劃籌措資金，然后定向做融資租賃業(yè)務。這種租賃必須要有第三方不可撤消連帶責任擔保才可以發(fā)行信托。而且提供擔保的人很重要。如果是銀行提供擔保，信托成本相對較底，反之成本較高，甚至有可能發(fā)行失敗。 銀行只有對自己的優(yōu)質(zhì)客戶才會提供這樣的擔保。從風險控制角度看信托融資分散了出資人的風險，轉(zhuǎn)移了租賃公司的風險。

　　

　　4、資產(chǎn)證券化

　　

　　目前中國還沒有真正意義上的租賃資產(chǎn)證券化。還是由股東提供信用擔保，沒有獨立第三方提供信用擔保。實質(zhì)上和信托融資是一樣的屬于變相擔保貸款。這種做法畢竟降低融資成本，實現(xiàn)直接融資，應該是融資租賃今后的發(fā)展方向。同時培養(yǎng)出資人認可的第三方擔保機構(gòu)更重要。

　　

　　5、為股東融資

　　

　　嚴格地說，這是一種違規(guī)行為，股東用融資租賃公司的信用為借款做擔保。從交易上看沒有違規(guī)行為，從實質(zhì)上看，被買通的銀行提供超擔保規(guī)模的貸款是違規(guī)行為。是銀行違規(guī)，不是租賃公司違規(guī)。銀行內(nèi)部應該加強風險控制管理。

　　

　　四、司法擔保

　　

　　為了制止承租人的違約行為，當承租人嚴重拖欠租金時，租賃公司采取財產(chǎn)保全司法行動，中止承租人對租賃物件權(quán)益的繼續(xù)損害。但在辦理保全過程中，司法部門要求租賃公司提供保全擔保。意思是說如果保全的不是租賃公司資產(chǎn)，由此產(chǎn)生的損失由擔保人承擔。 從風險控制來說，應該預測到承租人有這樣的風險。從風險預防來說，應該讓承租人提供這樣的擔保。從風險管理上來說承租人沒有提供這樣的擔保前，租賃相關的合同都不應該生效。

　　

　　擔保不僅是一種安全保障，也是風險管理的一部分，同時交易結(jié)構(gòu)設計的關鍵環(huán)節(jié)。當租賃的交易結(jié)構(gòu)設計的越安全，租賃資金退出越容易。因此擔保在融資租賃交易中不是可有可無的事情，而是如何科學加以利用的問題。

　　

　　融資租賃擔保之：法律問題

　　

　　融資租賃兼具買賣、信貸和租賃的屬性，以"融物"的形式實現(xiàn)"融資"的目的，發(fā)展迅猛，被公認為朝陽產(chǎn)業(yè)，已成為與信貸、證券并駕齊驅(qū)的三大金融工具之一。不過，融資租賃是資金密集型行業(yè)，其正常經(jīng)營所需的資金量相當大，難免會伴生風險。融資租賃的各方當事人為了降低、分散這些風險，往往為合同標的設定擔保。但是擔保也是一項非常復雜的法律事項，處理不當也會引發(fā)糾紛。

　　

　　在融資租賃交易中，設定擔保是常見的交易條件。

　　

　　例如，融資性租賃公司向?qū)⒂米髯赓U物的貨物的出賣人給付定金，或者融資性租賃公司向貸款人借款時由第三人提供擔保之類。有些當事人在融資租賃合同中約定擔保條款，但是更多的當事人往往以融資租賃合同為主合同，另行簽訂擔保合同。

　　

　　在融資租賃擔保實務中應注意的問題主要有：

　　

　　(一)擔保人應當具有擔保的權(quán)利能力與行為能力

　　

　　1、采取保證方式時，著重考慮保證人是否具有作為保證人的主體資格。如根據(jù)《擔保法》國家機關不得為保證人(經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外)，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，未經(jīng)法人授權(quán)的企業(yè)法人分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。

　　

　　2、出租人應對擔保人進行資信調(diào)查，確定其擔保能力。

　　

　　(二)考慮到監(jiān)控難度等問題，應審慎使用浮動抵押制度

　　

　　浮動抵押制度是《物權(quán)法》引入的新制度。浮動抵押抵押財產(chǎn)具有較大的靈活性，抵押人被賦予較大的處分權(quán)能。但它也不可避免地會給抵押權(quán)人抵押權(quán)的。實現(xiàn)帶來諸多風險：

　　

　　1、浮動抵押財產(chǎn)價值可能在特定化之前減少或流失，使抵押權(quán)人的債權(quán)難以得到清償。抵押財產(chǎn)處于流動狀態(tài)，抵押人可能濫用其自由處分權(quán)，非法轉(zhuǎn)移、變更財產(chǎn)，致抵押財產(chǎn)總體價值減少，損害抵押權(quán)人利益。

　　

　　2、浮動抵押財產(chǎn)在發(fā)生法定或者約定事由時方能確定，這給預測抵押財產(chǎn)的價值帶來困難。

　　

　　3、浮動抵押制度有賴于良好的社會信譽、誠信和市場環(huán)境。

　　

　　4、由于浮動抵押具有浮動性，抵押財產(chǎn)處于動態(tài)變化中，《物權(quán)法》沒有規(guī)定抵押權(quán)人對抵押人及抵押財產(chǎn)相應的監(jiān)督權(quán)，抵押權(quán)人無法掌握抵押人的生產(chǎn)經(jīng)營狀況及抵押財產(chǎn)的價值變化，不利于保障抵押權(quán)人的債權(quán)。

　　

　　5、浮動抵押不得對抗善意取得第三人的所有權(quán)。

　　

　　鑒于以上缺陷，出租人對于浮動抵押應采取審慎態(tài)度。依據(jù)《物權(quán)法》196條規(guī)定，浮動抵押中抵押財產(chǎn)確定的情形之一為“當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形”。出租人應盡量在浮動抵押合同中明確約定提前實現(xiàn)抵押權(quán)的情形。一旦發(fā)生了當事人約定的情形，抵押財產(chǎn)即被確定，抵押人不得再處分抵押財產(chǎn)，抵押權(quán)人可以要求實現(xiàn)抵押權(quán)，從而保障自己的債權(quán)。

　　

　　(三)約定行使擔保物權(quán)條件，保障擔保利益，節(jié)約交易成本

　　

　　《物權(quán)法》第170條規(guī)定，除了債務人不履行到期債務情況下，當事人可以自由約定實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，賦予當事人更大的意思自治。出租人在擔保合同中應對實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形明確約定，充分利用法律賦予的權(quán)利，及時防范風險。

　　

　　(四)積極行使擔保權(quán)保護自身合法權(quán)益

　　

　　《物權(quán)法》縮短了抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的期間，因而，如果抵押權(quán)人未能在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)則其利益將不會受到法院保護。出租人有效的內(nèi)部控制制度，合同履行跟蹤制度在此至關重要。

　　

　　(五)及時進行擔保登記，避免不必要的損失

　　

　　《物權(quán)法》將動產(chǎn)擔保由以往的登記生效主義轉(zhuǎn)向登記對抗主義。盡管不進行登記，并不影響動產(chǎn)擔保的效力，但是為了能有效對抗善意第三人，出租人應督促擔保人進行登記。

　　

　　(六)適當考慮適用留置、應收賬款質(zhì)押等擔保方式

　　

　　《物權(quán)法》規(guī)定企業(yè)之間可以留置，而且留置權(quán)和債權(quán)可以不屬于同一法律關系。這為出租人采取留置擔保方式提供了可能性。同時，也可以采用應收賬款質(zhì)押的方式。

　　

　　(七)對租賃物殘值的擔保

　　

　　租賃物殘值擔保為融資租賃所特有，它是為保障出租人對于租期結(jié)束時租賃物殘值利益而設定。對租賃物殘值的擔保一般適用于當融資租賃合同中據(jù)以計算租金的金額不是租賃物購置成本的全部的情形。此類擔?？梢杂傻谌嘶虺凶馊颂峁?。

　　

　　對此建議條款：雙方約定在租賃合同屆滿時租賃物的具體殘值；對合同屆滿時租賃物進行評估和變現(xiàn)，約定評估的具體方式或者評估機構(gòu)；當租賃物的評估變現(xiàn)價值低于雙方約定的殘值時，由承租人或第三人對差額作出擔保。

　　

　　(八)建立健全租賃物取回占有機制

　　

　　在租期內(nèi)，租賃物處于承租人使用和控制之下，因而出租人可考慮采取合同約定、合同公證、租賃物標志化等手段設立明確、可操作的租賃物取回權(quán)制度，充分保障租賃物權(quán)。取回權(quán)并不是《擔保法》中的擔保制度，但是對于保障出租人的利益必不可少。

　　

　　融資租賃合同的擔保是債權(quán)擔保的一種，因此，從整體上看，它的擔保方式與擔保法確定的擔保方式?jīng)]有什么區(qū)別，包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種。但是應當注意，由于融資租賃和他的特質(zhì)，合同當事人應當根據(jù)融資租賃合同的特殊性約定合同的擔保方式。

　　

　　融資租賃擔保之：案例解讀

　　

　　一起附擔保的融資租賃合同強制執(zhí)行公證案件解讀

　　

　　案情介紹

　　

　　A公司與B融資租賃公司簽署了《融資租賃（售后回租）合同》。約定A公司將其擁有的設備轉(zhuǎn)讓給B公司，后B公司再將上述設備出租給A公司，租賃期滿后，A公司按照約定支付名義貨價取回租賃物所有權(quán)。具體約定為：租賃本金為人民幣XX萬元整，租賃期限為三年，租期為36期，利率為8%，名義貨價為人民幣壹拾萬元整，起租日為2015年X月XX日，租金支付周期為一個月，租金支付方式為等額本息，期末支付。#p#分頁標題#e#

　　

　　為了保證上述合同項下回租義務的履行，A公司簽署了《房地產(chǎn)抵押合同》、《動產(chǎn)抵押合同》，以其名下的房地產(chǎn)和動產(chǎn)提供抵押擔保，并依法到相關部門辦理了抵押登記；A公司和F公司簽署了《海域使用權(quán)抵押合同》，A公司和F公司分別以其名下的海域使用權(quán)提供抵押擔保，并依法到相關部門辦理了抵押登記；C方和D公司簽署了《股權(quán)質(zhì)押合同》，分別以其持有的A公司的股權(quán)提供質(zhì)押擔保，并依法到相關部門辦理了登記；E方簽署了《保證合同》，自愿提供保證連帶責任擔保。上述各方共同向公證處申請對上述合同辦理了賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證。公證處經(jīng)審查后受理了上述申請，并依法出具了公證書。

　　

　　后B公司按約定向A公司支付了購買租賃物的價款。 融資租賃合同履行期間，A公司未能按照《租金支付表》的約定履行付款義務，自2015年3月起，承租人未再支付第2期及其以后各期租金；剩余租金為人民幣XXX元。B公司依據(jù)融資租賃合同的約定，于2015年4月向承租人及擔保方寄送了《提前終止＜融資租賃合同＞通知書》，根據(jù)《融資租賃合同》的相關規(guī)定宣布所簽合同提前到期，要求承租人在收到通知起三日內(nèi)立即清償《融資租賃合同》項下全部租金、滯納金及一切其他應付款項，同時要求各擔保方履行擔保義務。

　　

　　隨后，B公司向公證處申請出具《執(zhí)行證書》，稱截止到其申請出具執(zhí)行證書之日，A公司未能清償上述債務，各擔保方也未向B公司履行其各自相應的擔保義務。經(jīng)公證處向承租人及各擔保方分別打電話及發(fā)函核實，上述各方均未在其在辦理上述公證時承諾的期限內(nèi)向公證處回復有效異議并提出相反證據(jù)，故公證處根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十八條、《中華人民共和國公證法》第三十七條、《最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》的規(guī)定以及上述各方所簽署的協(xié)議、合同及在公證處辦理公證時的約定出具了《執(zhí)行證書》。

　　

　　本文涉及的案件，已由相關法院執(zhí)行部門受理，相關的擔保物也已依法查封。

　　

　　案例分析

　　

　　關于附擔保的融資租賃合同能否賦予強制執(zhí)行效力，理論界和實務界都存在很大爭議。筆者以一起案例為分析對象，梳理法律依據(jù)，對研究融資租賃與傳統(tǒng)租賃關系的不同點和實踐中的爭議進行分析后認為，附擔保的融資租賃合同可賦予強制執(zhí)行效力。

　　

　　一、融資租賃與強制執(zhí)行公證的法律含義

　　

　　融資租賃，是指實質(zhì)上轉(zhuǎn)移與資產(chǎn)所有權(quán)有關的全部或絕大部分風險和報酬的租賃。資產(chǎn)的所有權(quán)最終是否轉(zhuǎn)移，出租人和承租人可事先進行選擇約定。近年來，市場主體的融資方式越來越多樣化，融資租賃作為一種新興的融資方式，因其具有的操作便捷、形式靈活、融資期限長、還款壓力小等特點而受到很多企業(yè)的青睞。目前市場上最常見的兩種融資租賃方式為直接融資租賃和售后回租。

　　

　　由于強制執(zhí)行公證具有預防糾紛，減少訴訟的作用，很多融資租賃公司在相關業(yè)務中會對融資租賃合同及其項下的一系列擔保合同向公證機構(gòu)申請辦理強制執(zhí)行公證。但是《最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》（以下簡稱《聯(lián)合通知》）第二條規(guī)定：“公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍：（一）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔保的租賃合同；……（六）符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。”根據(jù)該規(guī)定，實踐中，有的法院認為有財產(chǎn)擔保的融資租賃合同不屬于可賦予強制執(zhí)行效力的范圍。下文具體分析。

　　

　　二、融資租賃同傳統(tǒng)租賃關系的區(qū)別

　　

　　《中華人民共和國合同法》第二百三十七條規(guī)定：“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。” 融資租賃與傳統(tǒng)租賃從表面上看都帶有“租賃”二字，但卻存在實質(zhì)上的不同。我國《合同法》將融資租賃合同和租賃合同各自單獨列為兩個章節(jié)，也是因為兩者在性質(zhì)、法律關系主體等方面并不屬于同類情況。

　　

　　第一，從性質(zhì)上來講，融資租賃具有融資性質(zhì)，融資租賃合同中承租人所需要交付的租金是出租人對其提供融資的對價，而傳統(tǒng)的租賃合同中，承租人交付的租金是其使用租賃物的對價，不帶有融資性質(zhì)。

　　

　　第二，從法律關系主體上來講，直接融資租賃包括出租人、承租人、供應商三方法律主體，同時具有租賃與融資功能；售后回租可以說是供應商和承租人合二為一，是一種重要的現(xiàn)代融資方式。而傳統(tǒng)的租賃只有出租人和承租人兩方當事人，而且一般是為了獲取租賃物的用途，而非以融資為目的。

　　

　　第三，在融資租賃法律關系中，由承租人對租賃物負有瑕疵擔保、維修等義務并且承擔租賃物損毀的風險，而在傳統(tǒng)的租賃合同關系中，上述義務由出租人承擔，并且由出租人承擔租賃物損壞、毀滅的風險。#p#分頁標題#e#

　　

　　第四，在融資租賃合同關系存續(xù)中，無論承租人是否繼續(xù)使用租賃物，都要支付全部租金，而在傳統(tǒng)的租賃關系中，承租人只有在使用租賃物的時候才需要支付租金，這是一種繼續(xù)性契約關系。

　　

　　第五，在融資租賃合同中，通常都會約定一個名義貨價，在承租人支付完所有租金，履行完畢合同以后，支付合同約定的名義貨價就可以最后取得租賃物的所有權(quán)，而由出租人最終保留租賃物的情形實屬少數(shù)。而傳統(tǒng)的租賃關系一般不存在名義貨價以及租賃物所有權(quán)當然轉(zhuǎn)移，通常在租賃合同結(jié)束以后租賃物所有權(quán)仍然屬于出租方。

　　

　　因此，融資租賃中的“租賃”并非傳統(tǒng)租賃法律關系中的“租賃”。雖然融資租賃合同并沒有明確的包含在能夠辦理賦予強制執(zhí)行效力債權(quán)文書的范圍內(nèi)，由于其符合《聯(lián)合通知》第一條和第六條的規(guī)定，可依法辦理賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證。

　　

　　三、如何判斷是否可以賦予強制執(zhí)行效力

　　

　　由于融資租賃合同具有的融資特征，通常情況下，融資租賃公司都會要求承租人或擔保人提供相應的擔保方式。融資租賃合同所附的擔保合同是否可以辦理強制執(zhí)行公證，實踐中爭議最大，學者討論也比較多。筆者認為，融資租賃合同所附的擔保合同可以辦理強制執(zhí)行公證。

　　

　　第一，從立法初衷及法律解釋角度，強制執(zhí)行效力公證制度設立之最初目的，是為了讓當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對將來可能會發(fā)生的糾紛之解決途徑可以進行自由的選擇，而選擇辦理強制執(zhí)行公證就意味著對自己訴權(quán)的放棄，因此問題來了，很多人就會疑惑自己訴權(quán)就這樣輕易的被放棄是否不妥，但是訴權(quán)屬于自然人享有的民事權(quán)利之一，在不違背法律規(guī)定的情況下，可以自由選擇放棄，從而快速實現(xiàn)債權(quán)。從法律解釋的角度，正如上文分析的《聯(lián)合通知》第二條雖然列舉了可以賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍，抵押合同、保證合同和質(zhì)押合同等擔保合同并不包括在范圍內(nèi)，但也并沒有被明確的排除在外。對于法條沒有明確規(guī)定的，不能對法條進行機械的解讀，輕易武斷的進行僵化的運用，從而認為擔保合同不能被賦予強制執(zhí)行效力。而應該結(jié)合當時當?shù)厣鐣?jīng)濟之發(fā)展情勢，對擔保合同是否符合《聯(lián)合通知》第一條與《公證程序規(guī)則》第三十九條規(guī)定的條件進行判斷分析。

　　

　　第二，從條件符合性角度，《物權(quán)法》的頒布對物權(quán)變動與原因行為作了區(qū)分，抵押合同屬于物權(quán)變動的原因行為，因此是債權(quán)合同的一種。債權(quán)人可要求抵押人在其抵押物的范圍內(nèi)承擔抵押擔保責任以清償債務，所以具有給付內(nèi)容，抵押合同雖然關系相對復雜，但是從屬于主合同，既然主合同能夠辦理強制執(zhí)行公證，那么擔保合同基于同一債權(quán)債務關系也是清楚明確，如果擔保人自愿申請辦理，理應可以辦理。

　　

　　第三，從社會基礎角度，就現(xiàn)實的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗來看，很多法院都對擔保合同通過公證被賦予的強制執(zhí)行效力予以了認可，尤其是一些經(jīng)濟發(fā)展程度較高的地區(qū)。不僅維護了債權(quán)人的利益，同時也沒有侵犯抵押人的合法權(quán)益并且減輕了法院的訴訟負擔。

　　

　　第四，從法律規(guī)定的角度，根據(jù)《民事訴訟法》第一百九十六與一百九十七條以及《公證法》一百九十五條的規(guī)定，擔保物權(quán)人可以依據(jù)合法生效的擔保合同直接向法院申請強制執(zhí)行，據(jù)此未經(jīng)公證的擔保合同都可以執(zhí)行，那么經(jīng)過公證的擔保合同更能成為法院執(zhí)行的依據(jù)。1992年出臺的《抵押貸款合同公證程序細則》第六條與第十四條更是明確的規(guī)定了抵押合同無論是抵貸同一還是抵貸不一貸款人都可以自愿向公證機關申請強制執(zhí)行。中國公證協(xié)會于2008年頒布的《辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導意見》第2條：也規(guī)定“涉及第三人擔保的債權(quán)文書，擔保人（包括保證人、抵押人、出質(zhì)人、反擔保人）承諾愿意接受強制執(zhí)行的，擔保人應當向公證機構(gòu)提出申請。”

　　

　　融資租賃擔保之：協(xié)議模板

　　

　　出租人： （以下簡稱甲方）

　　

　　承租人： （以下簡稱乙方）

　　

　　第一條 租賃物件

　　

　　甲方根據(jù)乙方的要求及乙方的自主選定，以租給乙方為目的，為乙方融資購買附表第（1）項所記載的物件（以下簡稱租賃物件）租予乙方，乙方則向甲方承租并使用該物件。

　　

　　第二條 租賃期間

　　

　　租賃期間如附表第（5）項所記載，并以本合同第五條第1款所規(guī)定的乙方簽收提單日為起租日或以本合同第五條第2款所規(guī)定的甲方寄出提單日為起租日。

　　

　　第三條 租金

　　

　　1．甲方為乙方融資購買租賃物件，乙方承租租賃物件須向甲方支付租金，租金及其給付時間、地點、幣種和次數(shù)，均按附表第（9）項的規(guī)定。

　　

　　2．前款租金是根據(jù)附表第（7）項所記載的概算成本（以下簡稱概算成本）計算的。但租賃物件起租之日，當實際成本與概算成本有出入時，以實際成本為準，租金按實際成本相應計算。#p#分頁標題#e#

　　

　　3．前款的實際成本，是指甲方為購買租賃物件和向乙方交貨以外匯和人民幣分別所支付的全部金額、費用及其利息的合計額（其利息均從甲方支付或?qū)嶋H負擔之日至租賃物件起租日，以外幣（ ％／年的利率和人民幣 ％／年的利率計算）。

　　

　　4．根據(jù)本條第2、3款，當實際成本與概算成本有出入時，甲方向乙方提供《租賃物件實際成本計算書》及《實際租金表》，向乙方通知實際成本的金額和以實際成本為準，對附表第（8）、（9）、（10）、（11）、（12）項的調(diào)整，乙方承認上述的調(diào)整。該調(diào)整不屬于合同的變更或修改，且不論租賃物件使用與否，乙方都以《實際租金表》中載明的日期、金額、幣種等向甲方支付租金。

　　

　　5、本合同租金幣種由乙方選定，在合同履行期間不得變更。如因匯率變化給乙方造成的利益盈虧，由乙方受益或負擔。

　　

　　第四條 租賃物件的購買

　　

　　1．乙方根據(jù)自己的需要，通過調(diào)查賣方的信用力，自主選定租賃物件及賣方。乙方對租賃物件的名稱、規(guī)格、型號、性能、質(zhì)量、數(shù)量、技術標準及服務內(nèi)容、品質(zhì)、技術保證及價格條款、交貨時間等享有全部的決定權(quán)，并直接與賣方商定，乙方對自行的決定及選定負全部責任。甲方根據(jù)乙方的選定與要求與賣方簽訂購買合同。乙方同意并確認附表第（1）項所記載的購買合同的全部條款，并在購買合同上簽字。

　　

　　2．乙方須向甲方提供甲方認為必要的各種批準或許可證明。

　　

　　3．甲方負責籌措購買租賃物件所需的資金，并根據(jù)購買合同，辦理各項有關的進口手續(xù)。

　　

　　4．有關購買租賃物件應交納的海關關稅、增值稅及國家新征稅項和其他稅款，國內(nèi)運費及其他必須支付的國內(nèi)費用，均由乙方負擔，并按有關部門的規(guī)定與要求，由乙方按時直接支付。甲方對此不承擔任何責任。

　　

　　第五條 租賃物件的交付

　　

　　1．租賃物件在附表第（3）項的交付地點，由賣方或甲方（包括其代理人）向乙方交付。甲方收到提單后，立即電報通知乙方憑授權(quán)委托書向甲方領取提單，乙方同時向甲方出具租賃物件收據(jù)。乙方簽收提單后，即視為甲方完成向乙方交付租賃物件。乙方簽收提單日為本合同起租日。乙方憑提單在交付地點接貨，并不得以任何理由拒收貨物。

　　

　　2．如乙方未在甲方通知的日期領取提單或者乙方拒收提單，甲方將提單掛號寄送乙方，即視為甲方已完成向乙方交付租賃物件及乙方將租賃物件收據(jù)已交付甲方。在此種情況下，甲方寄出提單日為本合同起租日。

　　

　　3．租賃物件到達交付地點后，由甲方運輸代理人（外運公司）或乙方自行辦理報關、提貨手續(xù)。且無論乙方及時接貨與否，在租賃物件到達交付地點后，由乙方對租賃物件自負保管責任。

　　

　　4．因不可抗力或政府法令等不屬于甲方原因而引起的延遲運輸、卸貨、報關，從而延誤了乙方接受租賃物件的時間，或?qū)е乱曳讲荒芙邮茏赓U物件，甲方不承擔責任。

　　

　　5、乙方在交付地點接貨后，應按照國家有關規(guī)定在購買合同指定的地點和時間進行商檢，并及時向甲方提交商檢報告副本。

　　

　　第六條 租賃物件瑕疵的處理

　　

　　1．由于乙方享有本合同第四條第1款所規(guī)定的權(quán)利，因此，如賣方延遲租賃物件的交貨，或提供的租賃物件與購買合同所規(guī)定的內(nèi)容不符，或在安裝調(diào)試、操作過程中及質(zhì)量保證期間有質(zhì)量瑕疵等情況，按照購買合同的規(guī)定，由購買合同的賣方負責，甲方不承擔賠償責任，乙方不得向甲方追索。

　　

　　2．租賃物遲延交貨和質(zhì)量瑕疵的索賠權(quán)歸出租方所有，出租方可以將索賠權(quán)部分或全部轉(zhuǎn)讓給承租方，索賠權(quán)的轉(zhuǎn)讓應當在購買合同中明確。

　　

　　3．索賠費用和結(jié)果均由承租方承擔。

　　

　　第七條 租賃物件的保管、使用和費用

　　

　　1．乙方在租賃期間內(nèi)，可完全使用租賃物件。

　　

　　2．乙方除非征得甲方的書面同意，不得將租賃物件遷離附表第（4）項所記載的設置場所，不得轉(zhuǎn)讓給第三者或允許他人使用。

　　

　　3．乙方平時應對租賃物件給予良好的維修保養(yǎng)，使其保持正常狀態(tài)和發(fā)揮正常效能。租賃物件的維修、保養(yǎng)，由乙方負責處理，并承擔其全部費用。如需更換其零件，在未得到甲方書面同意時，應只用租賃物件的原制造廠所供應的零件更換。

　　

　　4．因租賃物件本身及其設置、保管、使用等致使第三者遭受損害時乙方應負賠償責任。

　　

　　5．不按本條第1款的規(guī)定，因租賃物件本身及其設置、保管、使用及租金的交付等所發(fā)生的一切費用、稅款（包括國家新開征的一切稅種應交納的稅款），由乙方負擔（甲方全部利潤應納的所得稅除外）。

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　　第八條 租賃物件的滅失及毀損

　　

　　1．在合同履行期間，租賃物件滅失及毀損風險，由乙方承擔（但正常損耗不在此限）。如租賃物件滅失或毀損，乙方應立即通知甲方，甲方可選擇下列方式之一，由乙方負責處理并負擔一切費用：

　　

　?。?）將租賃物件復原或修理至完全正常使用之狀態(tài)。

　　

　?。?）更換與租賃物件同等狀態(tài)、性能的物件。

　　

　　2．租賃物件滅失或毀損至無法修復的程度時，乙方按《實際租金表》所記載的所定損失金額，賠償給甲方。

　　

　　3．根據(jù)前款，乙方將所定損失金額及任何其他應付的款項交納給甲方時，甲方將租賃物件（以其現(xiàn)狀）及對第三者的權(quán)利（如有時）轉(zhuǎn)交給乙方。

　　

　　第九條 保險

　　

　　在租賃物件到達附表第（4）項所規(guī)定的設置場所的同時，由乙方以甲方的名義對租賃物件投保，并使之在本合同履行完畢之前持續(xù)有效，保險金額與幣種按本合同所規(guī)定的所定損失金的金額與幣種。保險費用由乙方承擔。保險事故發(fā)生，乙方須立即通知甲方，并即行將一切有關必要的文件交付甲方可用于下列事項：

　　

　　（1）作為第八條第1款第（1）或（2）項所需費用的支付。

　　

　?。?）作為第八條第2款及其他乙方應付給甲方的款項。

　　

　　第十條 租賃保證金

　　

　　1．乙方將附表第（8）項所記載的租賃保證金，作為其履行本合同的保證，在本合同訂立的同時，交付甲方。

　　

　　2．前款的租賃保證金不計利息，并按《實際租金表》所載明的金額及日期抵作租金的全部或一部分。

　　

　　3．乙方如違反本合同任何條款或當有第十二條第1至第5款的情況時，甲方從租賃保證金中扣抵乙方應支付給甲方的款項。

　　

　　第十一條 違反合同處理

　　

　　1．如乙方不支付租金或不履行合同所規(guī)定其他義務時，甲方有權(quán)采取下列措施：

　　

　?。?）要求即時付清部分或全部租金及一切應付款項。

　　

　?。?）逕行收回租賃物件，并由乙方賠償甲方的全部損失。

　　

　　2．雖然甲方采取前款（1）、（2）項的措施，但并不因之免除本合同規(guī)定的乙方其他義務。

　　

　　3．在租賃物件交付之前，由于乙方違反本合同而給甲方造成的一切損失，乙方也應負責賠償。

　　

　　4．當乙方未按照本合同規(guī)定支付應付的到期租金和其他款項給甲方，或未按時償還甲方墊付的任何費用時，甲方除有權(quán)采取前3款措施外，乙方應按附表第（13）項所記載的利率支付遲延支付期間的遲延利息，遲延利息將從乙方每次交付的租金中，首先扣抵，直至乙方向甲方付清全部逾期租金及遲延利息為止。

　　

　　5．乙方如發(fā)生關閉、停業(yè)、合并、分立等情況時，應立即通知甲方并提供有關證明文件，如上述情況致使本合同不能履行時，甲方有權(quán)采取本條第1款的措施，并要求乙方及擔保人對甲方由此而發(fā)生的損失承擔賠償責任。租賃期間，租賃物不屬于承租方破產(chǎn)清算的范圍。

　　

　　第十二條 甲方權(quán)利的轉(zhuǎn)讓

　　

　　甲方在本合同履行期間在不影響乙方使用租賃物件的前提下，隨時可將本合同規(guī)定的全部或部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三者，但必須及時通知乙方。

　　

　　第十三條 合同的修改

　　

　　本合同及所有附件的修改，必須經(jīng)甲乙雙方及擔保人簽署書面協(xié)議方能生效。

　　

　　第十四條 租賃期滿后租賃物件的處理

　　

　　乙方在租賃期滿并全部履行完畢合同規(guī)定的義務時，乙方有權(quán)對租賃物件作如下選擇：

　　

　　1．自費將租賃物件歸還甲方，并保證使租賃物件除正常損耗外，保持良好狀態(tài)，或

　　

　　2．租賃期滿30天前，以書面通知甲方，按附表第（10）項和第（12）項所記載的續(xù)租租金和續(xù)租所定損失金額（其他條件與本合同相同）繼續(xù)承租，或

　　

　　3．乙方向甲方支付產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移費人民幣 元，甲方即將租賃物件所有權(quán)轉(zhuǎn)移給乙方。

　　

　　第十五條 擔保

　　

　　擔保人擔保和負責乙方切實履行本合同各項條款，如乙方不按照本合同的規(guī)定向甲方繳納其應付的租金及其他款項時，擔保人按照本合同項下?lián)Ｈ怂鼍叩膿：男袚Ｘ熑巍?/div>