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　　融資租賃、商業(yè)保理以及其他一切商事交易中，為保障債權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人一般會(huì)要求債務(wù)人提供抵押物進(jìn)行抵押，目的在于債務(wù)人違約時(shí)，債權(quán)人通過(guò)對(duì)抵押物優(yōu)先受償?shù)姆绞綄?shí)現(xiàn)債權(quán)，從而降低交易風(fēng)險(xiǎn)。那么，抵押權(quán)是否有效設(shè)立是債權(quán)人應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重點(diǎn)，一旦抵押權(quán)未有效設(shè)立，債權(quán)人便喪失了對(duì)抵押物的優(yōu)先受償權(quán)。

　　

　　筆者在律師實(shí)務(wù)中，不乏遇到抵押權(quán)未有效設(shè)立的情況，面對(duì)這種情況，債權(quán)人如何救濟(jì)權(quán)利是本文關(guān)注的重點(diǎn)，本文力求根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定以及通過(guò)對(duì)最高人民法院的判例研究解決以上問(wèn)題。

　　

　　一、抵押權(quán)未有效設(shè)立的原因

　　

　　根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人及債務(wù)人（第三人）訂立的關(guān)于設(shè)定抵押的合同自雙方合同簽訂之日起生效，而抵押權(quán)的設(shè)立則依抵押物性質(zhì)的不同而定，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)：土地、房產(chǎn)等不動(dòng)產(chǎn)抵押物抵押權(quán)的設(shè)立自雙方到相應(yīng)主管部門辦理抵押登記時(shí)設(shè)立，設(shè)備、交通工具等抵押物抵押權(quán)的設(shè)立自雙方所簽《抵押合同》生效時(shí)設(shè)立，但未到相關(guān)主管部門辦理抵押登記不能對(duì)抗善意第三人（如第三人對(duì)抵押物主張所有權(quán)或?qū)Φ盅何镆艳k理了抵押登記主張抵押權(quán)時(shí)，債權(quán)人不能對(duì)抗第三人對(duì)抵押物享有的所有權(quán)或抵押權(quán)）。由此可見(jiàn)，抵押權(quán)的設(shè)立可分為登記設(shè)立和抵押合同生效時(shí)設(shè)立，實(shí)踐中，抵押權(quán)未有效設(shè)立多見(jiàn)于不動(dòng)產(chǎn)抵押物，即：雙方當(dāng)事人僅僅簽訂了抵押合同未辦理抵押登記，從而導(dǎo)致抵押權(quán)未有效設(shè)立。

　　

　　參考法律依據(jù)：

　　

　　《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》

　　

　　第十五條 當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。

　　

　　第一百八十條 債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：

　　

　?。ㄒ唬┙ㄖ锖推渌恋馗街?；

　　

　?。ǘ┙ㄔO(shè)用地使用權(quán)；

　　

　　（三）以招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；

　　

　?。ㄋ模┥a(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

　　

　　（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

　　

　?。┙煌ㄟ\(yùn)輸工具；

　　

　?。ㄆ撸┓伞⑿姓ㄒ?guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

　　

　　抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。

　　

　　第一百八十七條 以本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。

　　

　　第一百八十八條 以本法第一百八十條第一款第四項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。

　　

　　二、債權(quán)人的權(quán)利救濟(jì)方式及抵押人的責(zé)任承擔(dān)

　　

　　如前所述，雖然抵押權(quán)因未辦理抵押登記未能有效設(shè)立，但根據(jù)《物權(quán)法》第十五條的規(guī)定，抵押合同合法有效，那么，基于有效的抵押合同，債權(quán)人可以根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定主張權(quán)利，基于抵押人的過(guò)錯(cuò)，要求抵押人承擔(dān)違約責(zé)任。

　　

　　1、要求抵押人辦理抵押登記。

　　

　　抵押合同下，債權(quán)人與抵押人（債務(wù)人或第三人）基于保障主債務(wù)的履行簽訂抵押合同，抵押人的主要合同義務(wù)之一是為抵押物辦理抵押登記從而依法設(shè)立抵押權(quán)，如果抵押人未辦理抵押登記顯然屬于違約，此時(shí)，債權(quán)人可根據(jù)《合同法》第一百零七條的規(guī)定，要求抵押人繼續(xù)履行合同，辦理抵押登記。

　　

　　當(dāng)然，債權(quán)人主張?jiān)摍?quán)利的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)是抵押合同簽訂后主債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)未實(shí)際來(lái)臨前，仍屬于對(duì)主債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范階段的權(quán)利救濟(jì)措施。

　　

　　2、要求抵押人在抵押物價(jià)值范圍內(nèi)對(duì)主債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　　

　　主債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際產(chǎn)生后，債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)時(shí)，《抵押合同》中約定的抵押物有可能發(fā)生了已被處置、再次抵押、司法查封等情況，此時(shí)，因抵押權(quán)未有效設(shè)立，債權(quán)人無(wú)法對(duì)抵押物主張優(yōu)先受償權(quán)。但因抵押合同為有效合同，抵押人未辦理抵押登記屬于違約行為，債權(quán)人可根據(jù) 《合同法》第一百零七條的規(guī)定，要求抵押人承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任。但此時(shí)應(yīng)注意抵押人承擔(dān)賠償損失的責(zé)任范圍，根據(jù)《合同法》第一百一十三條的規(guī)定，違約方承擔(dān)損失賠償?shù)姆秶坏贸^(guò)訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失的規(guī)定，筆者認(rèn)為，抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍應(yīng)以抵押物的價(jià)值為限。

　　

　　參考法律依據(jù)：

　　

　　第一百零七條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　

　　第一百一十三條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。

　　

　　經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　

　　要點(diǎn)提示：未登記只影響不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定，并不影響不動(dòng)產(chǎn)抵押合同的生效。欲基于合同行為產(chǎn)生抵押權(quán)的法律效果，最低限度需要同時(shí)滿足兩個(gè)條件：第一，當(dāng)事人之間存在生效的合同行為；第二，當(dāng)事人需要采取法定的物權(quán)公示方法，即辦理抵押登記。

　　

　　孫春梅：上海段和段（鄭州）律師事務(wù)所合伙人，融資租賃法律事務(wù)部主任，河南省租賃行業(yè)協(xié)會(huì)調(diào)解委員會(huì)主任