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　　一、融資租賃行業(yè)概述

　　

　　說到融資租賃可能大家會以為它是一個創(chuàng)新的行業(yè)，但實際上它已經(jīng)有了一個比較悠久的歷史。融資租賃起源于二十世紀(jì)五十年代的美國。目前手頭上大家常見的融資租賃合同模板的表述是來源于英美法系，或是受到臺灣、日本的表述，所以其很多合同中的表述并不太適合于大陸法系。1981年開始進(jìn)入中國發(fā)展，融資租賃相關(guān)的規(guī)定最早是在1999年的合同法中規(guī)定，而融資租賃的司法解釋是2014年頒布的。從條款上來說，融資租賃的法律規(guī)定和適用是有明顯的滯后性，所以我們在看融資租賃合同條款的時候，要考慮是否符合目前中國司法體系的認(rèn)可。

　　

　　1、融資租賃歷史起源：融資租賃起源于二十世紀(jì)五十年代，現(xiàn)已經(jīng)發(fā)展成為連接金融資本、商業(yè)資本和產(chǎn)業(yè)資本的紐帶，對各國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展起著至關(guān)重要的作用。

　　

　　2、市場地位：在發(fā)達(dá)國家，租賃是僅次于銀行信貸的第二大金融工具，與銀行、保險、信托、證券共同構(gòu)成金融的五大支柱。

　　

　　3、融資租賃行業(yè)發(fā)展：高速成長期--行業(yè)整頓期--法制建設(shè)期--恢復(fù)活力和快速發(fā)展時期。

　　

　?。?）1981年中信公司與日本東方租賃合資成立中國東方租賃有限公司，我國第一家現(xiàn)代意義的租賃公司宣布誕生。

　　

　　（2）1985年外經(jīng)貿(mào)部、國家計委、國家經(jīng)委下發(fā)《關(guān)于設(shè)立中外合營租賃公司審批問題的通知》。中外合資租賃公司1985年內(nèi)增加了9家，總數(shù)達(dá)到了13家。由于國家的支持和國內(nèi)企業(yè)引進(jìn)外資和設(shè)備的強(qiáng)烈需求的驅(qū)動下，我國先后成立了一批租賃公司，租賃交易絕對額發(fā)展迅速，并保持了較好的上升發(fā)展趨勢。租賃業(yè)實現(xiàn)年交易額由1981年186萬美元發(fā)展到1992年的38.32億美元。

　　

　?。?）1989年我國租賃業(yè)起步于計劃經(jīng)濟(jì)體制時期，由于政府對租賃行業(yè)監(jiān)管體系不健全、行業(yè)信用機(jī)制的完善、以及租賃公司自身管理的原因，導(dǎo)致我國租賃業(yè)曾經(jīng)在相當(dāng)長的一段時期陷于“小、弱、散、亂”的困境。同時受到當(dāng)時宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響，我國租賃業(yè)交易額逐步下降，租賃交易額連續(xù)出現(xiàn)了負(fù)增長，呈現(xiàn)了萎縮趨勢。租賃業(yè)交易額由1993年的36.7億美元下降到2001年的10億美元。

　　

　?。?）1998年后相當(dāng)長的時期，一些租賃公司都是處在追繳拖欠的經(jīng)營困境之中。整個行業(yè)陷入蕭條和整頓期。

　　

　?。?）2004年以后以外商獨資融資租賃的開放、商務(wù)部和國家稅務(wù)總局聯(lián)合批準(zhǔn)了9家內(nèi)資融資租賃公司試點單位、中國銀監(jiān)會發(fā)布《金融租賃公司管理辦法》等三件大事，標(biāo)志著融資租賃業(yè)已進(jìn)入恢復(fù)活力并快速發(fā)展期。

　　

　?。?）2013年各地相繼出臺支持融資租賃的政策。

　　

　　二、最新監(jiān)管趨勢

　　

　　三、融資租賃合同中需要注意的事項

　　

　　1、合同解除權(quán)

　　

　?。?）雙方皆可解約的情形：

　　

　　出租人與出賣人訂立的買賣合同解除、被確認(rèn)無效或者被撤銷，且雙方未能重新訂立買賣合同的；

　　

　　租賃物因不可歸責(zé)于雙方的原因意外毀損、滅失，且不能修復(fù)或者確定替代物的；

　　

　　因出賣人的原因致使融資租賃合同的目的不能實現(xiàn)的。

　　

　　（2）出租人可解約的情形：

　　

　　承租人未經(jīng)出租人同意，將租賃物轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租、抵押、質(zhì)押、投資入股或者以其他方式處分租賃物的；

　　

　　承租人未按合同約定的期限和數(shù)額支付租金，符合合同約定的解除條件，經(jīng)出租人催告后在合理期限內(nèi)仍不支付的；

　　

　　合同對于欠付租金解除合同的情形沒有明確約定的，但承租人欠付租金達(dá)到兩期以上，或者數(shù)額達(dá)到全部租金百分之十五以上，經(jīng)出租人催告后在合理期限內(nèi)仍不支付的；

　　

　　承租人違反合同約定，致使合同目的不能實現(xiàn)的情形。

　　

　?。?）承租人可解約的情形：

　　

　　不交付租賃物；

　　

　　違反平靜占有擔(dān)保義務(wù)。

　　

　　2、承租人欠付租金的救濟(jì)方式

　　

　　（1）逾期利息、違約金：

　　

　　第二十條：承租人逾期履行支付租金義務(wù)或者遲延履行其他付款義務(wù)，出租人按照融資租賃合同的約定要求承租人支付逾期利息、相應(yīng)違約金的，人民法院應(yīng)予支持。

　　

　?。?）解除、收回、賠償損失：

　　

　　第二十二條：出租人依照本解釋第十二條的規(guī)定請求解除融資租賃合同，同時請求收回租賃物并賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。損失賠償范圍為承租人全部未付租金及其他費(fèi)用與收回租賃物價值的差額。合同約定租賃期間屆滿后租賃物歸出租人所有的，損失賠償范圍還應(yīng)包括融資租賃合同到期后租賃物的殘值。

　　

　?。?）加速到期或解除合同：

　　

　　第十二條：有下列情形之一，出租人請求解除融資租賃合同的，人民法院應(yīng)予支持：（一）承租人未經(jīng)出租人同意，將租賃物轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租、抵押、質(zhì)押、投資入股或者以其他方式處分租賃物的；

　　

　　（二）承租人未按照合同約定的期限和數(shù)額支付租金，符合合同約定的解除條件，經(jīng)出租人催告后在合理期限內(nèi)仍不支付的；

　　

　?。ㄈ┖贤瑢τ谇犯蹲饨鸾獬贤那樾螞]有明確約定，但承租人欠付租金達(dá)到兩期以上，或者數(shù)額達(dá)到全部租金百分之十五以上，經(jīng)出租人催告后在合理期限內(nèi)仍不支付的；

　　

　?。?）二者選一：

　　

　　第二十一條：出租人既請求承租人支付合同約定的全部未付租金又請求解除融資租賃合同的，人民法院應(yīng)告知其依照合同法第二百四十八條的規(guī)定作出選擇。

　　

　　3、一物二租

　　

　　《融資租賃司法解釋》第九條：承租人或者租賃物的實際使用人，未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)讓租賃物或者在租賃物上設(shè)立其他物權(quán)，第三人依據(jù)物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定取得租賃物的所有權(quán)或者其他物權(quán)，出租人主張第三人物權(quán)權(quán)利不成立的，人民法院不予支持。

　　

　　但有下列情形之一的除外：

　　

　?。ㄒ唬┏鲎馊艘言谧赓U物的顯著位置作出標(biāo)識，第三人在與承租人交易時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該物為租賃物的；

　　

　?。ǘ┏鲎馊耸跈?quán)承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機(jī)關(guān)依法辦理抵押權(quán)登記的；

　　

　　（三）第三人與承租人交易時，未按照法律、行政法規(guī)、行業(yè)或者地區(qū)主管部門的規(guī)定在相應(yīng)機(jī)構(gòu)進(jìn)行融資租賃交易查詢的；

　　

　?。ㄋ模┏鲎馊擞凶C據(jù)證明第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道交易標(biāo)的物為租賃物的其他情形。

　　

　　四、當(dāng)前創(chuàng)新熱點中的法律風(fēng)險

　　

　　1、變通的不動產(chǎn)融資租賃可能存在的法律風(fēng)險

　　

　　針對不動產(chǎn)融資租賃可能存在的法律風(fēng)險，在實踐中間出現(xiàn)了由不動產(chǎn)向動產(chǎn)轉(zhuǎn)化的模式，也就是把附和于不動產(chǎn)之上的一些設(shè)備和設(shè)施作為融資租賃的標(biāo)的物的方式。這里所說的設(shè)備和設(shè)施通常就是電梯設(shè)備、供電設(shè)備、供水設(shè)備、消防設(shè)施等實際上已經(jīng)與不動產(chǎn)不可分離的標(biāo)的物。將此類物作為融資租賃合同的標(biāo)的物，在過去司法實踐當(dāng)中法院如何判斷當(dāng)事人所訂立的融資租賃合同是否具有融資租賃的屬性？會不會將這樣的融資租賃合同認(rèn)定為表面上是融資租賃關(guān)系實際上是借貸關(guān)系？這是實務(wù)中需要重點考慮的問題。

　　

　　在司法實踐中，融資租賃法律關(guān)系通常的判斷標(biāo)準(zhǔn)有三項：第一，標(biāo)的物的所有權(quán)能不能向融資租賃公司進(jìn)行轉(zhuǎn)移；第二，標(biāo)的物能不能起到租金債權(quán)擔(dān)保的功能；第三，承租人是不是租用這些標(biāo)的物享有這些租賃物的使用價值。由于不符合上述三項標(biāo)準(zhǔn)，很多不動產(chǎn)融資租賃面臨著不能被認(rèn)定為融資租賃法律關(guān)系，而被認(rèn)定為借貸法律關(guān)系的可能。

　　

　　為了規(guī)避上述法律風(fēng)險，在實踐中，融資租賃公司創(chuàng)造性的向動產(chǎn)方向去設(shè)計交易關(guān)系。由于這些動產(chǎn)并不是常見的辦公設(shè)備、車輛等動產(chǎn)，而是與不動產(chǎn)附和之后不可拆除的特殊動產(chǎn)，其可行性需要考慮幾個方面：

　　

　　第一，此類標(biāo)的物與不動產(chǎn)的不可分性對于融資租賃法律關(guān)系會產(chǎn)生什么樣的影響？《融資租賃國際公約》第四條規(guī)定，不得僅由于設(shè)備成為土地的附著物，或者已并入土地之中而不適用融資租賃的相關(guān)規(guī)定的原則。根據(jù)該規(guī)定，譬如在水電站這類設(shè)施中，其發(fā)電機(jī)組雖然并入到了不動產(chǎn)之上，除非是拆毀水壩否則不可能拆除發(fā)電機(jī)組，在這種情況下發(fā)電機(jī)組作為融資租賃標(biāo)的物，適用融資租賃的規(guī)則沒有法律障礙。這是《公約》上述規(guī)定適用的通常情形。正是受這樣商業(yè)方式的啟發(fā)，那么電梯、消防管線等設(shè)施附和于建筑物，通常不可拆除，能否也應(yīng)該適用類似的規(guī)則，并被認(rèn)定為符合融資租賃交易關(guān)系呢？這有借用公約相關(guān)規(guī)定的思路和想法。從部分法院的裁判觀點來看，并沒有因這種不可分離性而影響對融資租賃法律關(guān)系的認(rèn)定。

　　

　　第二，共有關(guān)系對于融資租賃法律關(guān)系會不會產(chǎn)生影響？因為有些建筑物的上述設(shè)施，可能是大樓業(yè)的主共有物，在訂立售后回租合同并處分給融資租賃公司時，并非一個出租人擁有處分權(quán)，有關(guān)案例認(rèn)為，共有人未經(jīng)其他共有人同意處分共有物，違反了物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，會影響法律關(guān)系的效力([2015]浙杭執(zhí)異初字第4號)。因此，如果以共有不動產(chǎn)上的設(shè)備和設(shè)施作為融資租賃標(biāo)的物，原則上應(yīng)該爭得共有人同意，如果沒爭得共有人同意就會存在一定的法律風(fēng)險。

　　

　　第三，特定性的問題對于融資租賃法律關(guān)系會產(chǎn)生什么樣的影響？所謂特定性，就是作為融資租賃標(biāo)的物的附和物如何特定化的問題。在過往法院處理的一些案件中，出現(xiàn)的前述類型的融資租賃合同中就有對于租賃物的特定性處理不當(dāng)?shù)膯栴}。在[2013]一中民初字第5657號案中，法院認(rèn)為，在設(shè)備的清單中用的都是通用的名稱，計量單位是批，比如綜合布線、停車庫改造、電腦零部件等，已經(jīng)難為物權(quán)法獨立保障的標(biāo)的物。綜合布線這樣的標(biāo)的物很難特定化，此類標(biāo)的物不具有物權(quán)法上“物”的獨立性特征，故法院認(rèn)為，以此類物作為標(biāo)的不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系。

　　

　　借鑒上述案例中的裁判思路，利用特殊的動產(chǎn)來實現(xiàn)不動產(chǎn)融資租賃目的時，至少有兩點是需要特別加以重視的，一是共有物處分問題，二是物的特定化的問題。

　　

　　2、“共同”租賃中的法律風(fēng)險

　　

　　“共同”租賃并不是多家融資租賃公司聯(lián)合為一個承租人提供融資的“共同”，而是作為一種擔(dān)保機(jī)制的“共同”承租，是共同承租人的“共同”，而不是出租人的“共同”。這樣的“共同”租賃，通常是兩個承租人共同簽訂融資租賃合同，其中一個承租人并不會實際使用占有租賃物，其僅作為共同的義務(wù)主體，只承擔(dān)和另一承租人連帶支付租金的義務(wù)。某種程度上來，這是對擔(dān)保所要求的內(nèi)部決策機(jī)制、審批機(jī)制的規(guī)避。一些有限責(zé)任公司或者股份有限公司內(nèi)部治理要求比較嚴(yán)格，如果為另一公司的租金債務(wù)提供擔(dān)保，要經(jīng)過股東會的審議，有的還需要公告，這樣的程序要求會增加決策不確定性，或者增大交易成本，為了規(guī)避擔(dān)保決策機(jī)制的要求，就采取了所謂的“共同”承租的模式。按照《民法總則》中規(guī)定的原則，既然同為合同當(dāng)事人，在沒有確定份額的情況下應(yīng)該是連帶承擔(dān)合同項下的責(zé)任，這樣就達(dá)到了與擔(dān)保相同效果。

　　

　　這樣的創(chuàng)新模式中應(yīng)該關(guān)注兩個問題：一是承租人有關(guān)租賃物交付的抗辯，這是出租人能夠收取租金的對價性義務(wù)，只有將租賃物交給承租人，才具備向其主張租金的權(quán)利，如果沒有交付租賃物，收取租金的權(quán)利就會被承租人以該主張抗辯。因此在共同租賃情況下，既然實際上有一方不使用租賃物，那如何能夠達(dá)到在證據(jù)上或者事實認(rèn)定的層面上滿足向這一承租人也交了付租賃物的要求，是實踐中需要處理好的一個問題。因為，如果租賃物僅向其中一個承租人交付，那么預(yù)期未來承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的承租人有可能主張沒有收到租賃物，因此不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付租金的義務(wù)，那么這種變通方式的目的就會落空。

　　

　　要實現(xiàn)交易目的，可以針對司法裁判的特點，即其相對而言更看重證據(jù)而不是客觀事實、更看重當(dāng)事人的意思表示而不是權(quán)利的實際存續(xù)狀態(tài)。所以，如果有共同承租人接受租賃物的證據(jù)，至于其實際上即便沒有真實使用租賃物也可以理解為是其自主放棄對租賃物的使用，以防范租賃物交付抗辯可能造成的風(fēng)險。為此，可以采取兩項措施：

　　

　　一是取得租賃物交付的證據(jù)。操作過程中，出租人應(yīng)該有向共同承租人交付租賃物的表面證據(jù)，比如說租賃物的簽收憑證，交接現(xiàn)場的視頻資料等。

　　

　　二是通過合同安排限制濫用抗辯權(quán)。法律邏輯上，使用和交付是兩個不同的問題，只要出租人在融資租賃合同項下的交付義務(wù)已經(jīng)完成，至于承租人是不是實際使用，這一點不應(yīng)當(dāng)是支付租金的條件。因此，在合同中可以事先約定，承租人接收租賃物后，其是否實際使用不影響其應(yīng)當(dāng)支付租金的義務(wù)。

　　

　　共同承租模式的設(shè)立有兩種可能性，一種是自始的共同承租，另外一種是追加的共同承租。如果一開始就是共同承租，防范法律風(fēng)險的機(jī)會就比較多。如果是一個承租人無法履行租金義務(wù)后追加一個人共同承租，這個時候就更需要注意滿足前述的租賃物交付的義務(wù)。

　　

　　3、“杠桿”式租賃的法律風(fēng)險

　　

　　“杠桿”式的租賃并不是指融資租賃公司部分出資并從金融機(jī)構(gòu)獲得杠桿貸款后完成這一項租賃業(yè)務(wù)，而是指當(dāng)前實踐中的一種創(chuàng)新的模式，由承租人自付部分設(shè)備購買款的租賃，如受托人付20%購買款，融資租賃公司付80%。

　　

　　全部的貨款不完全是由融資租賃公司支付當(dāng)然會不會影響融資租賃交易關(guān)系的認(rèn)定。這類交易的特別之處在于，由于承租人自付部分購買權(quán)，因此增加了融資租賃公司對承租人的信任，因此，融資租賃公司往往委托承租人自行與出賣人簽訂買賣合同，并指示出賣人直接向承租人交付租賃物。這種通過自付部分購買款增信，而融資租賃公司兩不管的模式，隱藏著巨大的風(fēng)險。

　　

　　融資租賃公司支付了80%設(shè)備購買款之后，預(yù)期承租人按期向其付租，當(dāng)承租人不履行交付租金義務(wù)時，融資租賃公司預(yù)期能夠首先采取的救濟(jì)手段是行使設(shè)備的取回權(quán)。但是，由于融資租賃公司兩不管最后卻發(fā)現(xiàn)在這樣的交易中并沒有真實的設(shè)備交付，也就是說承租人讓融資租賃公司支付80%的購買款后并沒有從出賣方取得設(shè)備，而是采取與出賣人解除買賣合同的方式，從出賣人處將80%的貨款取走。在沒有設(shè)備交付的情況下，融資租賃公司就失去了融資租賃債權(quán)擔(dān)保的重要保障。

　　

　　對這種承租人自付部分設(shè)備購買款的租賃模式，融資租賃公司防范風(fēng)險，需要直接完成設(shè)備采購合同的締結(jié)和設(shè)備的交接，如果采取授權(quán)的模式則應(yīng)完全監(jiān)管買賣合同的履行。

　　

　　4、“租賃轉(zhuǎn)讓”中的法律風(fēng)險

　　

　　租賃轉(zhuǎn)讓也不是融資租賃實務(wù)中通常所說的轉(zhuǎn)租賃，典型的轉(zhuǎn)租賃是承租人將設(shè)備轉(zhuǎn)租給其他人，而承租人原來的租賃合同繼續(xù)有效。實踐中創(chuàng)新的租賃轉(zhuǎn)讓，是指大型融資租賃公司將其所簽訂的租賃合同轉(zhuǎn)讓給一個或者幾個中小型融資租賃公司。這類交易的主要背景是，對于大型融資項目，中小型融資租賃公司難以獨立提供融資支持，而大型公司則信用額度充沛，其完成相關(guān)項目后可通過合同轉(zhuǎn)讓的方式回收賬款同時收取一定的利差。

　　

　　在上述租賃轉(zhuǎn)讓模式操作過程中，作為承接租賃合同的中小的租賃公司，在法律風(fēng)險防范的角度，需要處理好兩個法律關(guān)系：一是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，還有租金債權(quán)的轉(zhuǎn)讓；二是租賃法律關(guān)系的轉(zhuǎn)讓，還是包括擔(dān)保機(jī)制在內(nèi)的整體轉(zhuǎn)讓。假如僅僅是租金債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，該債權(quán)就不附租賃物所有權(quán)的擔(dān)保機(jī)制;如果是融資租賃合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，那么就應(yīng)該一并受讓租賃物的所有權(quán)，如不含標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，就意味著受讓方所獲得的租金債權(quán)失去了融資租賃最重要的擔(dān)保機(jī)制，受讓方只取得了表面上的債權(quán)，而沒有獲得標(biāo)的物所有權(quán)，未來就無法行使取回權(quán)。未來，一旦承租人不履行交付租金的義務(wù)，受讓方的權(quán)利可能無法得到充分的保障。

　　

　　5、將來物的售后回租

　　

　　將來物的售后回租，指的是承租實際上已經(jīng)與廠商訂立了買賣合同，但卻缺乏資金，這時承租人以尚未取得的買賣合同項下的標(biāo)的物與融資租賃公司簽訂售后回租協(xié)議，用從融資租賃公司獲得的設(shè)備出售款支付已訂立買賣合同項下的貨款。

　　

　　這種模式，需要處理好兩個法律關(guān)系，才能滿足構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的要求。

　　

　　一是，如果是在承租人已經(jīng)簽訂了買賣合同但還沒有取得標(biāo)的物的所有權(quán)時，承租人和融資租賃公司簽訂售后回租的協(xié)議，此時承租人向融資租賃公司出售的標(biāo)的物實際上是尚未取得所有權(quán)的標(biāo)的物，是一個將來物、期待貨。以這樣一個將來物簽訂融資租賃合同，如果不對相關(guān)法律關(guān)進(jìn)行完善，就有可能被司法部門認(rèn)定為融資租賃法律關(guān)系不成立，因為司法部門可能認(rèn)為在承租人尚不擁有租賃物所有權(quán)的時候，其所簽售后回租合同只是一種變相借貸的表現(xiàn)形式而已。所以售后回租合同中，應(yīng)采取融資租賃公司先付款后接受標(biāo)的物的模式，而在買賣合同中可以約定承租人先取得設(shè)備的所有權(quán)而后付款，同時約定如果買受人在約定期限內(nèi)不支付價款，出賣人收回設(shè)備所有權(quán)，通過設(shè)備所有權(quán)和付款時間先后順序的錯配，以實現(xiàn)承租人在簽訂售后回租合同時取得標(biāo)的物的所有權(quán)或者處分權(quán)。

　　

　　當(dāng)然上述安排，可能涉及到《合同法》第133條和《物權(quán)法》第23條規(guī)定的沖突問題。前者規(guī)定：“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。后者規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”即《合同法》允許當(dāng)事人自行對動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式進(jìn)行約定，而《物權(quán)法》則不允許。

　　

　　二是，在未來承租人實際取得買賣合同項標(biāo)的物的占有之后，再完善售后回租合同項下標(biāo)的物的兩次倒手。也就是未來承租人如果受領(lǐng)買賣合同項下的標(biāo)的物，應(yīng)進(jìn)一步完善標(biāo)的物向融資租賃公司交付手續(xù)，同時也有融資租賃公司向承租人交付的的手續(xù)，留取兩次交付的表面證據(jù)。

　　

　　來源：北京青葵律師事務(wù)所