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　　融資租賃業(yè)務(wù)，是中小型企業(yè)獲取融資的重要渠道，在我國有著十分巨大的發(fā)展?jié)摿?，被視?1世紀(jì)的朝陽行業(yè)。但是，租賃物所有者與占有使用者分離而帶來的物上權(quán)利沖突，正日益成為融資租賃業(yè)務(wù)的重大風(fēng)險來源。
　　
　　本文嘗試就融資租賃審判實踐中遇到的三種權(quán)利沖突情形予以分析，提出淺見。
　　
　　所有權(quán)與所有權(quán)的沖突
　　
　　所有權(quán)與所有權(quán)沖突主要表現(xiàn)為三種形式，這三種形式的所有權(quán)沖突場合，如何把握第三人的善意標(biāo)準(zhǔn)？筆者將予以分析。
　　
　　所有權(quán)與所有權(quán)沖突多存在于售后回租場合。此類沖突主要表現(xiàn)為三種形式：一種形式是出賣人以所有權(quán)保留方式出賣于買受人后，買受人轉(zhuǎn)賣給出租人并回租繼續(xù)占有使用；
　　
　　第二種表現(xiàn)形式是承租人出賣給出租人并回租，占有使用過程中另行轉(zhuǎn)賣第三方；
　　
　　第三種表現(xiàn)即為“一物兩融”，即一個租賃物上先后存在不同出租人的多個融資租賃法律關(guān)系，出租人均享有所有權(quán)。
　　
　　在前兩種形式的所有權(quán)沖突場合，如何把握第三人的善意標(biāo)準(zhǔn)？
　　
　　實踐中，有的增值稅專用發(fā)票上沒有加蓋所有權(quán)保留或售后回租的印章，有的融資租賃企業(yè)為了避稅等原因沒有重新開具自己作為買受方的發(fā)票，從而使得第三人依據(jù)信賴增值稅專用發(fā)票而主張善意取得。
　　
　　對此，有觀點認(rèn)為，融資租賃企業(yè)作為專業(yè)機構(gòu)，在審查租賃物發(fā)票之外，還應(yīng)審查租賃物原始取得的合同。
　　
　　筆者認(rèn)為，此觀點有一定合理之處，但是售后回租的標(biāo)的物多為使用多年的“二手貨”，要求審查租賃物原始取得合同缺乏現(xiàn)實基礎(chǔ)。而增值稅專用發(fā)票具有商事憑證功能，且在管理、使用、稽核上的特殊監(jiān)管力度，證明力度顯然要更高于一般的發(fā)票。
　　
　　不僅如此，如果說融資企業(yè)在開展售后回租業(yè)務(wù)中沒能審查原始合同而具有過錯，則出賣企業(yè)未能在發(fā)票上蓋有“貨款未清，所有權(quán)保留”亦難說沒有過錯，更何況發(fā)票持有人與標(biāo)的物實際占有人同一，在交易信賴上不可謂不善意。
　　
　　要求第三人審查原始合同，義務(wù)過于苛刻，影響交易效率，增添交易成本，且未必取得預(yù)期效果，與市場交易的一般經(jīng)驗和交易主體的期許不符。與此相比，所有權(quán)人在發(fā)票上加蓋印章所花費的社會成本顯然要更加低廉且高效。
　　
　　所以，持有自己作為買受人的增值稅專用發(fā)票，同時又占有動產(chǎn)的，第三人有理由信賴該持有人為動產(chǎn)所有權(quán)人。
　　
　　在“一物兩融”場合，當(dāng)?shù)谌藰?gòu)成善意時，回租之物能否依據(jù)《物權(quán)法》　第106條關(guān)于善意取得之規(guī)定，爭議較大。
　　
　　本文認(rèn)為，動產(chǎn)的占有改定并不能發(fā)生善意取得的效果，受讓人雖為善意但沒有實際占有租賃物，缺少善意取得必須具有的占有公示要求。
　　
　　融資租賃企業(yè)開展回租業(yè)務(wù)的真實意愿是以企業(yè)財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)的安全性，取得所有權(quán)并不是其真實的交易意愿。
　　
　　善意取得保護(hù)的是真實的權(quán)利意愿，必須具有真實明確的意思表示以及對世公示的宣告效力，而回租業(yè)務(wù)中占有改定缺乏真實的權(quán)利意愿，更沒有明確的對世公示和宣告效力。
　　
　　現(xiàn)實中，占有改定已經(jīng)成為一些貿(mào)易型融資行為的重要外觀包裝，比如在一些鋼貿(mào)案件、倉儲案件、買賣案件中，同一標(biāo)的物未發(fā)生實際的占有轉(zhuǎn)移，但所有權(quán)已經(jīng)在觀念上發(fā)生了數(shù)手甚至數(shù)十手的反復(fù)轉(zhuǎn)移，其意圖就是債權(quán)債務(wù)的不斷讓與達(dá)成借貸的目的。
　　
　　占有改定如果適用善意取得規(guī)則，將對此類案件的審理造成障礙，邏輯上有欠周全。而認(rèn)定占有改定不適用善意取得，將會促使企業(yè)在開展回租、買賣業(yè)務(wù)時，認(rèn)真查清動產(chǎn)權(quán)利歸屬和狀態(tài)，保證交易的真實性和有序性。
　　
　　所有權(quán)與第三人抵押權(quán)的沖突
　　
　　筆者認(rèn)為，在第三人善意取得抵押權(quán)時，在抵押物被裁定拍賣、變賣之前，所有權(quán)人可以主張返還占有。
　　
　　所有權(quán)與第三人抵押權(quán)的沖突的主要表現(xiàn)形式是承租人將自己占有的出租人所有的租賃物予以抵押進(jìn)行再融資，第三人善意取得抵押權(quán)，該種權(quán)利沖突已經(jīng)成為了融資租賃企業(yè)的重大經(jīng)營風(fēng)險。
　　
　　關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得，理論上鮮有討論，亦難以形成通說。
　　
　　《物權(quán)法》　以“參照”的方式，確定了動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得制度，但與所有權(quán)的關(guān)系如何協(xié)調(diào)未有明確規(guī)定。
　　
　　《融資租賃合同司法解釋》未涉及抵押權(quán)的善意取得問題。
　　
　　《買賣合同司法解釋》　雖涉及到抵押權(quán)與所有權(quán)沖突的優(yōu)先性問題，但是該規(guī)定也僅僅是不予支持取回標(biāo)的物，并未否認(rèn)所有權(quán)的喪失或轉(zhuǎn)移。
　　
　　本文認(rèn)為，在第三人善意取得抵押權(quán)時，在抵押物被裁定拍賣、變賣之前，所有權(quán)人可以主張返還占有。理由如下：
　　
　　第一，所有權(quán)與抵押權(quán)屬性和目的不同。設(shè)定抵押權(quán)的效果僅是擔(dān)保債權(quán)人之債權(quán)，并不發(fā)生消滅真實所有權(quán)的法律效力。第三人善意取得抵押權(quán)并不等同于善意取得所有權(quán)，在抵押權(quán)實現(xiàn)程序中裁定拍賣、變賣抵押物之前，本權(quán)所有權(quán)仍然客觀存在。
　　
　　第二，抵押權(quán)效力優(yōu)先于所有權(quán)，指的是權(quán)利保護(hù)上的優(yōu)先，不能理解為權(quán)利存在上的優(yōu)先，兩者可以并存而非替代。如果因此限制所有權(quán)人占有、使用和收益，則會造成抵押物的閑置浪費，所有權(quán)人也不能通過協(xié)商或滌除的方式解除權(quán)利負(fù)擔(dān)。
　　
　　第三，所有權(quán)的占有、使用、收益和處分的權(quán)能可以分割，因抵押權(quán)具有物權(quán)的追及效力，占有、使用和收益的權(quán)能轉(zhuǎn)移并不會對抵押權(quán)產(chǎn)生有害的影響，亦不會產(chǎn)生抵押權(quán)存在和實行的影響。
　　
　　而且重要動產(chǎn)如企業(yè)財產(chǎn)、機動車在辦理抵押時都會辦理登記手續(xù)，這在客觀上也會限制所有權(quán)人的處分。法官也會在訴訟中對租賃物采取限制處置的保全措施，以便確保返還占有不會有害于抵押權(quán)。第三人在債務(wù)人不履行債務(wù)時，依然可以通過協(xié)議、拍賣、變賣等方式就實行抵押權(quán)后的價款優(yōu)先受償。
　　
　　第四，返還占有在無權(quán)處分人以企業(yè)財產(chǎn)設(shè)定集合抵押場合尤為有現(xiàn)實意義。
　　
　　在現(xiàn)實中，企業(yè)作為抵押人的，一般會將企業(yè)設(shè)備一并設(shè)定集合抵押，其中既有自己財產(chǎn)，又有無權(quán)抵押的他人財產(chǎn)，是否應(yīng)首先就自己財產(chǎn)實行抵押？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)首先實行無權(quán)處分人自己的財產(chǎn)。理由是主債務(wù)人為本位債務(wù)承擔(dān)者，擔(dān)保人是在擔(dān)保主債務(wù)人債務(wù)的履行，債權(quán)人對主債務(wù)人的財產(chǎn)享有擔(dān)保物權(quán)而不行使，卻轉(zhuǎn)而行使對第三人的物的擔(dān)保物權(quán)，有違一般社會觀念，也有違公平原則。
　　
　　《物權(quán)法》　第194條第二款規(guī)定，債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失有限受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任。很明顯，債務(wù)人的抵押財產(chǎn)先行清償被擔(dān)保債權(quán)。
　　
　　舉輕以明重，在自己財產(chǎn)和無權(quán)處分他人財產(chǎn)一并設(shè)定抵押之場合，更應(yīng)首先就自己財產(chǎn)實行抵押。既然如此，應(yīng)當(dāng)先行由所有權(quán)人取得對抵押物的占有，以便取得與抵押人和抵押權(quán)人相平等的權(quán)利地位。
　　
　　實務(wù)中的抵押權(quán)沖突案件
　　
　　在涉及租賃物被無權(quán)抵押的融資租賃案件中，如何處理出租人的損害賠償范圍，是實務(wù)中的一大難點。本文就其中可能涉及的情況作簡單分析。
　　
　　關(guān)于所有權(quán)人主張返還占有與抵押權(quán)實現(xiàn)程序的銜接程序，目前尚無統(tǒng)一規(guī)定。
　　
　　本文認(rèn)為，所有物返還之訴與抵押權(quán)確認(rèn)之訴并行不悖，但當(dāng)?shù)盅何镆驯黄渌ㄔ翰扇〔榉饣虮Ｈ胧r，所有權(quán)返還之訴應(yīng)慎重確認(rèn)所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)積極引導(dǎo)所有權(quán)人參與到抵押權(quán)確認(rèn)之訴。相應(yīng)的，如抵押權(quán)確認(rèn)之訴或抵押權(quán)實現(xiàn)程序中，所有權(quán)人申請參加到抵押權(quán)確認(rèn)之訴或者提起執(zhí)行異議之訴的，亦應(yīng)積極受理，而不是中止審理或執(zhí)行。除此之外，在抵押物被裁定拍賣、變賣前，所有權(quán)人基于其所有權(quán)有權(quán)主張返還占有。
　　
　　在涉及租賃物被無權(quán)抵押的融資租賃案件中，如何處理出租人的損害賠償范圍，是實務(wù)中的一大難點。
　　
　　出租人因承租人在租賃物上設(shè)定抵押的，可以解除合同，出租人的解除權(quán)并不受第三人善意取得抵押權(quán)的影響。解除合同的后果是收回租賃物并主張損害賠償，損害賠償?shù)姆秶侨课锤蹲饨鹋c收回租賃物價值的差額。
　　
　　那么，租賃物已經(jīng)被設(shè)定抵押，但尚未實行抵押之時，損害賠償?shù)姆秶绾未_定？在此情形中，租賃物實際存在三種可能性，一種是未來全部被實行抵押，第二種是抵押權(quán)因主債權(quán)消滅、滌除、權(quán)利人放棄等原因而消滅，第三種是被部分實行抵押?？梢?，損害賠償金額的范圍在全部未付租金和全部未付租金與租賃物價值差額之間，因抵押權(quán)未來實行情況而波動，無法予以確定。如果還要考慮抵押權(quán)人有超出債權(quán)部分返還給所有權(quán)人的因素，問題將更加復(fù)雜。有觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)待損失實際發(fā)生再行處理。
　　
　　本文認(rèn)為，從糾紛一次性解決的角度考慮應(yīng)當(dāng)一并處理，且一并處理的好處還在于將因無權(quán)處分導(dǎo)致的扭曲的法律關(guān)系予以及時糾正，在抵押權(quán)到期前促使兩個權(quán)利人通過協(xié)商、滌除等方式盡早對物的安定性作一確定性安排，從而盡早明確物權(quán)歸屬，促進(jìn)物盡其用，使各方盡快進(jìn)入各自的權(quán)利角色。故法院的角色在于為各方當(dāng)事人提供解決問題的法律方案，促使雙方在方案內(nèi)自行解決。該方案為出租人（所有權(quán)人）收回租賃物，損失賠償范圍為全部未付租金及其他費用與收回租賃物價值（包括抵押權(quán)人有超出債權(quán)部分返還給出租人的價款）的差額；　如因第三人實行抵押權(quán)的原因而不能收回租賃物，則出租人的損失賠償范圍為全部未付租金及其他費用。
　　
　　所有權(quán)與自己抵押權(quán)的沖突
　　
　　在我國的司法實踐中，關(guān)于所有權(quán)人抵押權(quán)的法律效力，存在兩種觀點。本文認(rèn)為，看待該行為的效力問題，既要尊重當(dāng)事人意思自治，也要尊重法律規(guī)定，保護(hù)交易預(yù)期。
　　
　　為了確保租賃物不被無權(quán)處分，融資租賃企業(yè)嘗試在租賃物上設(shè)定抵押權(quán)，以此產(chǎn)生對世公示效力。該種主要有兩種表現(xiàn)方式：
　　
　　一是機動車融資租賃場合，作為租賃物的機動車登記在承租人名下，同時出租人辦理以自己為抵押權(quán)人的抵押登記；
　　
　　二是在企業(yè)設(shè)備融資租賃中，出租人在將租賃物交付承租人占有使用的同時辦理以自己為抵押權(quán)人的抵押登記。
　　
　　在自己所有物上設(shè)立自己抵押權(quán)即所有人抵押權(quán)，為民法理論上極大之挑戰(zhàn)，在立法上僅有德國等少數(shù)國家予以承認(rèn)。在我國的司法實踐中，關(guān)于所有權(quán)人抵押權(quán)的法律效力，存在肯定和否定兩種觀點。
　　
　　肯定說認(rèn)為，《擔(dān)保法司法解釋》　第77條認(rèn)可了所有人抵押權(quán)。
　　
　　否定說又有兩種觀點，第一種觀點認(rèn)為，出租人此行為屬于所有權(quán)拋棄之行為，依此觀點則出租人不能收回租賃物；　另一種觀點認(rèn)為應(yīng)由出租人選擇所有權(quán)或抵押權(quán)，選擇所有權(quán)則抵押權(quán)不成立，選擇抵押權(quán)則所有權(quán)拋棄。
　　
　　本文認(rèn)為，看待該行為的效力問題，既要尊重當(dāng)事人意思自治，也要尊重法律規(guī)定，保護(hù)交易預(yù)期?！稉?dān)保法司法解釋》　第77條僅認(rèn)可了所有權(quán)與抵押權(quán)的嗣后混同，本著物權(quán)法定原則，尤其是抵押權(quán)順位升進(jìn)原則下，難以認(rèn)可所有權(quán)與抵押權(quán)自始混同的合法性。但是，當(dāng)事人畢竟在自己所有物上設(shè)定了抵押權(quán)并辦理了登記，按照民法理論，法律行為依當(dāng)事人意思表示而生法律效力，內(nèi)心的效果意思與表示行為一致方可產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。
　　
　　一般而言，對交易行為的性質(zhì)認(rèn)定應(yīng)以外在表示行為為準(zhǔn)，即遵循表示主義原則，具體到商法領(lǐng)域就是遵循外觀主義原則。登記行為是典型的外觀行為，具有公示效力，哪怕這種公示性質(zhì)錯誤，但畢竟具有對世提示權(quán)利狀態(tài)的效果。此時，該登記就具有對抗善意第三人的功用，此種功用亦為《融資租賃司法解釋》　所認(rèn)可。但當(dāng)交易行為明顯有悖于一般交易常理，或者有規(guī)避法律限制之嫌時，則應(yīng)采取意思主義，對當(dāng)事人的真意進(jìn)行探究。登記的外觀行為并不能真正產(chǎn)生設(shè)定抵押的效力，抵押權(quán)并不真正成立，更不能對抗后順位抵押權(quán)人。
　　
　　來源：上海法治報，文/吳智永（單位：浦東新區(qū)人民法院）