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　　先來看法條:

　　

　　物權(quán)法第一百零六條　無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：

　　

　?。ㄒ唬┦茏屓耸茏屧摬粍赢a(chǎn)或者動產(chǎn)時(shí)是善意的；

　　

　?。ǘ┮院侠淼膬r(jià)格轉(zhuǎn)讓；

　　

　?。ㄈ┺D(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

　　

　　受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。

　　

　　當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。

　　

　　《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條：

　　

　　承租人或者租賃物的實(shí)際使用人，未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)讓租賃物或者在租賃物上設(shè)立其他物權(quán)，第三人依據(jù)物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定取得租賃物的所有權(quán)或者其他物權(quán)，出租人主張第三人物權(quán)權(quán)利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：

　　

　?。ㄒ唬┏鲎馊艘言谧赓U物的顯著位置作出標(biāo)識，第三人在與承租人交易時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道該物為租賃物的；

　　

　?。ǘ┏鲎馊耸跈?quán)承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機(jī)關(guān)依法辦理抵押權(quán)登記的；

　　

　?。ㄈ┑谌伺c承租人交易時(shí)，未按照法律、行政法規(guī)、行業(yè)或者地區(qū)主管部門的規(guī)定在相應(yīng)機(jī)構(gòu)進(jìn)行融資租賃交易查詢的；

　　

　?。ㄋ模┏鲎馊擞凶C據(jù)證明第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道交易標(biāo)的物為租賃物的其他情形。

　　

　　再來看三個(gè)案例:

　　

　　案例一:

　　

　　案情簡介:某融資租賃公司與甲公司于2011年2月簽定融資租賃合同,租賃設(shè)備一批給甲公司,租賃期間為三年,租金按月支付，甲公司2011年10月開始逾期,融資租賃公司2013年6月起訴至深圳市羅湖區(qū)人民法院,,2013年12月取得勝訴判決,判決確認(rèn)租賃物所有權(quán)歸融資租賃公司。2012年11月甲公司與張三（化名）簽訂抵押借款合同，將設(shè)備一批（含部分租賃設(shè)備）抵押給張三并于該年12月在東莞市工商局辦理抵押登記，因甲公司未按時(shí)還款，張三于2013年7月起訴至東莞市第二人民法院，主張優(yōu)先受償，審理過程中，法院依申請追加融資租賃公司為第三人參加訴訟，一審法院判決張三享有優(yōu)先受償權(quán)，融資租賃公司上訴至東莞市中級人民法院，二審認(rèn)定抵押無效，駁回了張三優(yōu)先受償主張。同時(shí)，2013年6月，由于其他債務(wù)糾紛，債權(quán)人申請執(zhí)行，東莞市第二人民法院執(zhí)行查封了甲公司包含融資租賃設(shè)備在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，融資租賃公司2013年12月提出執(zhí)行異議，裁定中止對融資租賃標(biāo)的物執(zhí)行。

　　

　　評析:該案因借款金額為100萬,抵押物發(fā)票金額高達(dá)210萬,價(jià)格不合理,應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成善意取得,二審法院認(rèn)定張三不成立善意的理由是”善意取得的基礎(chǔ)法律關(guān)系是買賣合同法律關(guān)系”本案涉借款及抵押合同設(shè)立的是借貸、擔(dān)保法律關(guān)系，認(rèn)為兩者法律關(guān)系不一致，故認(rèn)定不構(gòu)成善意取得，筆者認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成善意取得，不過二審的認(rèn)定”善意取得的基礎(chǔ)法律關(guān)系是買賣合同法律關(guān)系”過于狹隘，善意取得適用應(yīng)當(dāng)不僅限于買賣合同關(guān)系。

　　

　　案例二:

　　

　　案情簡介：某融資租賃公司與甲公司于2011年10月簽定融資租賃合同,租賃設(shè)備一批給甲公司,租賃期間為三年,租金按月支付，甲公司2012年7月開始逾期支付租金，融資租賃公司2013年2月起訴至深圳市羅湖區(qū)人民法院，同年3月雙方達(dá)成調(diào)解，調(diào)解協(xié)議確定融資租賃公司擁有設(shè)備所有權(quán)。因甲公司未按照調(diào)解協(xié)議付款，融資租賃合同于2013年12月申請執(zhí)行。2013年4月，甲公司與王五簽訂抵押借款合同，借款150萬元，將融資租賃設(shè)備在內(nèi)的一批設(shè)備抵押給王五，并于同日在佛山市南海區(qū)工商局辦理抵押登記。2013年7月，王五將甲公司起訴至佛山市南海區(qū)人民法院，主張優(yōu)先受償。2014年1月王五申請執(zhí)行，查封了包含租賃設(shè)備在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)。2014年4月，融資租賃公司提出執(zhí)行異議，異議裁定中止對融資租賃設(shè)備的執(zhí)行，因部分設(shè)備型號雙方認(rèn)定不一，融資租賃公司向佛山市南海區(qū)人民法院提起執(zhí)行異議之訴，認(rèn)為更多設(shè)備屬于其故應(yīng)當(dāng)終止執(zhí)行，一審駁回融資租賃公司訴請，該公司上訴，佛山市中級法院以事實(shí)認(rèn)定不清發(fā)回重審，佛山市南海區(qū)法院重審后支持了融資租賃公司訴請。

　　

　　評析：該案因張三為提出善意取得，故而法院著重審查融資租賃公司所有權(quán)問題，本案屬于售后回租，并有調(diào)解書確認(rèn)，有買賣合同、租賃合同等一系列證據(jù)，形成完整證據(jù)鏈，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定所有權(quán)屬于融資租賃公司。

　　

　　案例三:

　　

　　案情簡介：某融資租賃公司與甲公司分別于2011年11月及2012年2月簽定兩筆融資租賃合同,租賃設(shè)備兩批給甲公司,租賃期間均為三年,租金按月支付，甲公司違約后，融資租賃公司按照合同約定分別起訴至上海市長寧區(qū)人民法院及蘇州市虎丘區(qū)人民法院，分別于2013年10月及12月取得調(diào)解書，均確認(rèn)所有權(quán)歸融資租賃公司。2013年4月，招商銀行某分行與甲公司簽訂《授信協(xié)議》，約定在2013年4月至2015年4月給予甲公司1600萬元綜合授信額度，甲公司用包含融資租賃設(shè)備在內(nèi)的設(shè)備一批提供最高額抵押擔(dān)保，并于2013年4月在東莞市工商局辦理抵押登記。2014年招商銀行起訴甲公司至廣州市越秀區(qū)人民法院，融資租賃公司申請作為第三方參與訴訟，一審判決招商銀行享有抵押權(quán)，融資租賃公司不服判決上訴，廣州市中級法院駁回上訴，維持原判。分別同時(shí)，2015年6月，融資租賃公司向東莞市第一人民法院提起行政訴訟，請求撤銷東莞市工商局辦理的上述登記，東莞市第一人民法院審理后駁回融資租賃公司的訴訟請求。

　　

　　評析：本案融資租賃公司敗訴，雙方爭議較大的有兩個(gè)方面，一是銀行抵押額度（1600萬）高于設(shè)備發(fā)票價(jià)值（約1300萬），是否屬于價(jià)格不合理？其次，發(fā)票問題，融資租賃公司持有設(shè)備發(fā)票聯(lián)（原件），銀行方持有抵扣聯(lián)（原件），兩者如何確定效力？本案有兩個(gè)疑點(diǎn)，銀行貸款額度高于擔(dān)保品是否符合銀行貸款規(guī)定？其次，甲公司1300萬發(fā)票抵扣聯(lián)能夠抵扣221萬稅額為何不予抵扣？銀行是否有詢問甲公司標(biāo)的物發(fā)票聯(lián)去向，甲公司解釋如何，是否合理？

　　

　　以上三個(gè)案例均涉及重復(fù)融資，并辦理抵押登記，綜合以上三個(gè)案例分析，當(dāng)所有權(quán)遇上抵押登記，應(yīng)當(dāng)如何？

　　

　　一、抵押合同是否有效，抵押權(quán)是否成立？

　　

　　根據(jù)《合同法》第五十二條之規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效：

　　

　　（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；”

　　

　?。ㄎ澹┻`反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”

　　

　　第五十六條“無效的合同自始沒有法律約束力。”

　　

　　第五十八條：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。”

　　

　　第一百八十條前段“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押。”

　　

　　第一百八十四條第“下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)。”及第一百八十九條第二段“依照本法第一百八十一條條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人。”

　　

　　將融資租賃設(shè)備進(jìn)行抵押，很明顯已經(jīng)損害了所有權(quán)人的利益，但是該條有個(gè)前提，就是“惡意串通”，要所有權(quán)人證明后者“惡意”實(shí)非易事，取證困難，由于租賃設(shè)備處于承租人控制下，當(dāng)承租人隱瞞實(shí)際情況時(shí)，第三人也很難確定設(shè)備權(quán)屬，類似將租賃設(shè)備抵押的事實(shí)非常普遍，立法中應(yīng)當(dāng)明確或者細(xì)化動產(chǎn)善意取得的條件，比如“合理”的發(fā)票原件，正常情況下，發(fā)票原件應(yīng)當(dāng)在融資租賃公司處，現(xiàn)實(shí)中也存在一套設(shè)備多套發(fā)票的問題，承租人為了融資，會想辦法開立兩套或者多套發(fā)票，當(dāng)然這涉及到虛開增值稅發(fā)票的刑事責(zé)任問題，但是綜合目前現(xiàn)狀，該情況追究刑事責(zé)任的情況少之又少，故而該現(xiàn)象普遍存在，不利于交易安全。也存在刑事舉報(bào)困難，立案困難的現(xiàn)實(shí)，這也一定程度助長了重復(fù)融資的不良交易風(fēng)氣。一般情況，買賣設(shè)備應(yīng)當(dāng)是生產(chǎn)商開立的發(fā)票，發(fā)票開立方名稱和設(shè)備廠家名稱對應(yīng)，許多承租人另外開具的大多是其他公司名義的抬頭，比如某某“貿(mào)易公司”等等，在遇到該類發(fā)票的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)要審查買賣合同，資金往來等綜合判斷，如果是虛假交易承租人則一般難以提供。

　　

　　筆者認(rèn)為，類似惡意重復(fù)融資，應(yīng)當(dāng)考慮刑事責(zé)任的架構(gòu)，許多承租人在無法清償債務(wù)時(shí)，并不會按照破產(chǎn)法的規(guī)定申請破產(chǎn)，而是一走了之，玩失蹤，留下一堆爛攤子，所有權(quán)人也好，抵押權(quán)人也罷在那爭執(zhí)，真正應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)任的負(fù)責(zé)人卻在隔岸觀火，商業(yè)活動本身就有風(fēng)險(xiǎn)，不能將經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)惡意轉(zhuǎn)嫁他人，雖然法律已經(jīng)規(guī)定了類似“拒不履行生效判決裁定罪”但是舉證困難，實(shí)務(wù)操作不易，應(yīng)當(dāng)簡要程序，比如破產(chǎn)玩失蹤，可以架構(gòu)一個(gè)“破產(chǎn)逃逸”罪，破產(chǎn)法已經(jīng)給予商議活動保護(hù)，按照正常程序破產(chǎn)是受法律保護(hù)的，一般不會涉及刑事問題，經(jīng)營失敗不能逃避責(zé)任?????關(guān)于重復(fù)融資刑事責(zé)任，以后將會專章討論。

　　

　　因此抵押合同是否有效，也不能一概而論，要綜合個(gè)案事實(shí)綜合判斷，符合善意的應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，不符合善意條件則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決否定，不能因?yàn)檗k理了抵押登記而有所顧忌。

　　

　　二、“善意”的認(rèn)定

　　

　　關(guān)于如何認(rèn)定善意，各國立法存在一定的差異，但都包含了“無過失”這個(gè)內(nèi)核。例如《德國民法典》第九百三十二條第二款規(guī)定：“取得人知道或者因重大過失而不知道該物不屬于讓與人的，非為善意。”《日本民法典》第一百九十二條要求受讓人“善意、無過失”，即受讓人誤信出讓人不是無權(quán)利人，而且這種誤信是沒有過失的。而我國《物權(quán)法》規(guī)定的善意應(yīng)當(dāng)是“不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道”。善意取得中的善意應(yīng)當(dāng)是“不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道”，以上規(guī)定都強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)：善意必須是無過失的。此乃在求交易安全的前提下尋求對原權(quán)利人的保護(hù)；

　　

　　“善意”應(yīng)當(dāng)由誰舉證呢？雙方都應(yīng)當(dāng)負(fù)有舉證責(zé)任，原權(quán)利人應(yīng)當(dāng)舉證對方非善意，第三人應(yīng)當(dāng)證明己方為善意，善意的認(rèn)定可以從如下方面綜合考量：首先，形式是否完備，即書面審查是否齊全，這是最基本的，如果連證明權(quán)屬的書面文件都無法出具，要主張善意是一件滑稽的事情，當(dāng)然這些文件都應(yīng)當(dāng)是原件；其次；排除合理懷疑。如案例三，承租人為何有抵扣聯(lián)沒有發(fā)票聯(lián)，有抵扣聯(lián)為何不去抵扣等等。

　　

　　三、“合理價(jià)格”問題

　　

　　關(guān)于合理價(jià)格問題；雖然我國《物權(quán)法》對“合理的價(jià)格”沒有做出明確界定，而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》中第19條對“明顯不合理的低價(jià)”的規(guī)定：“對于合同法第74條規(guī)定的‘明顯不合理的低價(jià)’，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的價(jià)格判斷，并參考交易當(dāng)時(shí)交易地的物價(jià)部門指導(dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià)；對轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價(jià)。”筆者認(rèn)為，可以以此為參照，當(dāng)然價(jià)格如何確定也不是件容易的事情，是按發(fā)票價(jià)值按會計(jì)折價(jià)計(jì)算，還是按照當(dāng)時(shí)的市場價(jià)確定？需要以后的司法解釋加以明確細(xì)化。

　　

　　四、抵押登記問題

　　

　　按照物權(quán)法的規(guī)定，辦理抵押登記并非動產(chǎn)善意取得的要件，而是一種對抗，用以對抗后者主張善意取得，對前面的權(quán)利人沒有約束，是否成立善意，還得按照前文的論述幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來判斷，而實(shí)務(wù)中，存在不少法院在審理案件時(shí)，將抵押登記潛意識地當(dāng)了善意成立的要件，凡遇有抵押登記，內(nèi)心便有了一定的善意成立的確信，這對于所有權(quán)人是非常不利的。

　　

　　開篇兩個(gè)法條，一是物權(quán)法善意取得的規(guī)定，二是融資租賃司法解釋對抗善意取得的情況，司法解釋第二條是比較實(shí)用的，第一條當(dāng)承租人不同意，出租人很大時(shí)候也會做出讓步，不做出標(biāo)示，第三條由于全國沒有一個(gè)統(tǒng)一認(rèn)同的登記機(jī)構(gòu)，法院對于該登記的效力認(rèn)定也不一樣，比如中登網(wǎng)，其登記在不同的地方效力的認(rèn)定也不一樣。

　　

　　結(jié)論：綜上，并不能籠統(tǒng)認(rèn)定融資租賃還是抵押具有優(yōu)先權(quán)，需結(jié)合案件具體情況認(rèn)定，對于融資租賃公司來說風(fēng)險(xiǎn)防范最好的方式乃是完善合同，做好公示，司法解釋第九條很有效用。

　　

　　作者：熊智群 文章來源：法務(wù)之家

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