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　　融資租賃業(yè)務中，為了保障融資租賃公司作為出租人如期足額收取租金的權益，往往都要求由承租人或第三人提供抵質(zhì)押或者保證擔保，這些附屬擔保權利都屬于租賃合同主債權的從權利。根據(jù)法律規(guī)定，債權人轉(zhuǎn)讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利。

　　

　?。ㄋ模┍ＷC金的處理

　　

　　在融資租賃業(yè)務的實際操作中，出租人往往要求承租人在前期支付一筆租賃保證金，并在租賃合同中約定保證金由承租人在租賃合同簽訂后一次性支付給出租人，租賃期限屆滿時，出租人將租賃保證金退還給承租人或用以沖抵最后幾期租金；此外，如果承租人在租賃期限內(nèi)違約，出租人有權用保證金抵扣到期租金以及其他應付款項。因此，如果租賃債權作為基礎資產(chǎn)，則保證金相應作為基礎資產(chǎn)的組成部分予以轉(zhuǎn)讓。

　　

　?。ㄎ澹㏒PV與原始權益人以及與原始債務人之間的法律關系

　　

　　1、SPV與出租人之間的法律關系

　　

　　SPV與出租人之間存在租賃債權轉(zhuǎn)讓關系，通過租賃債權轉(zhuǎn)讓合同，SPV受讓原始出租人的租賃債權，并獲得要求承租人直接向其償付到期租金權利。至于SPV應向出租人支付的租金債權受讓款項，通常要在SPV收到了投資者認繳的購買資產(chǎn)證券化的款項之后，再向出租人支付。

　　

　?。?）出租人（發(fā)起人）向SPV轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的法律效力

　　

　　在資產(chǎn)證券化過程中，為了達到隔離出租人（發(fā)起人）破產(chǎn)風險目的，確保該轉(zhuǎn)讓的法律效力，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移必須采取“真實出售”的形式。而所謂“真實出售“，是指各方當事人在合同中明確表示交易性質(zhì)為資產(chǎn)（債權）銷售，且與該資產(chǎn)（債權）相關的所有權益和風險全部按照公平的市場價格轉(zhuǎn)讓給了受讓人的金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為。

　　

　　法院通常根據(jù)以下的標準作出“真實出售”的判斷：

　　

　?、?雙方當事人在交易中的真實意思表示是資產(chǎn)（債權）買賣行為，還是一種擔保貸款行為；

　　

　?、?如果不考慮雙方當事人的意思表示，那么與金融資產(chǎn)（債權）相關聯(lián)的風險和權益，是否全部轉(zhuǎn)移給受讓人?

　　

　?、?受讓人對所受讓的資產(chǎn)是否獲得相應的權益？如果轉(zhuǎn)讓合同約定由轉(zhuǎn)讓人承擔所有的資產(chǎn)(債權)風險，SPV對發(fā)起人保留追索權，則這種交易可能會被法院認定為是擔保貸款，而非資產(chǎn)證券化中的真實出售。

　　

　?、?發(fā)起人所轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)（債權）是否可以被退還？如果轉(zhuǎn)讓合同約定SPV有權追索發(fā)起人，要求其繼續(xù)履行合同，則該交易應當作為“真實出售”對待；而如果SPV追索發(fā)起人，要求退還所購買資產(chǎn)，返還購買資產(chǎn)的款項，則屬于一種擔保貸款。

　　

　?。?）出租人（發(fā)起人）向SPV承擔的瑕疵擔保

　　

　　由于合同權利轉(zhuǎn)讓屬于買賣關系，因此租賃資產(chǎn)證券化中出租人（發(fā)起人）向SPV承擔的瑕疵擔保主要是權利瑕疵擔保責任。是指權利轉(zhuǎn)讓人就標的物對受讓人負有任何第三人不能主張權利的一種民事責任。

　　

　　在租賃資產(chǎn)證券化中的權利瑕疵擔保責任，主要有兩種情況：

　　

　　① 出租人(發(fā)起人)的權利不完整或者權利欠缺的瑕疵。也就是權利存在，但不為出租人所有，而為第三人所有；或者雖為出租人所有，但第三人在該項權利中也享有一定的權利。

　　

　?、?權利本身不存在的瑕疵。不論對出租人，還是對第三人而言，出租人所轉(zhuǎn)讓的“權利’根本不存在，如基礎合同沒有生效等。

　　

　　出租人對權利瑕疵承擔擔保責任的前提條件包括：

　　

　　第一，權利瑕疵必須在出租人與SPV雙方簽署資產(chǎn)(債權)轉(zhuǎn)讓合同之前已經(jīng)存在，如果權利瑕疵產(chǎn)生于資產(chǎn)（債權）轉(zhuǎn)讓合同生效之后，則構成債務不履行或者不完全履行，而不屬于權利瑕疵擔保責任的范疇。

　　

　　第二，權利瑕疵在資產(chǎn)（債權）轉(zhuǎn)讓合同履行時仍然沒有排除。

　　

　　第三，受讓人SPV需為善意。SPV在簽署資產(chǎn)（債權）轉(zhuǎn)讓合同之前并不知道該權利瑕疵存在。

　　

　　租賃資產(chǎn)證券化的出租人對權利瑕疵應承擔擔保責任，當SPV所受讓債權被第三人追奪的，不能實現(xiàn)合同權利時，SPV以向發(fā)起人請求返還受讓價款、并享有損害賠償權和解除合同的權利。

　　

　　2、SPV與原始債務人（承租人）之間的法律關系

　　

　　SPV通過資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同獲得了對發(fā)起人（出租人）所轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的所有權。由于這種資產(chǎn)更多地表現(xiàn)為應收賬款（未實現(xiàn)的債權）,因此SPV往往成為原始債務人的新債權人。

　　

　　(1)SPV對原始債務人（承租人）所享有的權利

　　

　　① 請求權。

　　

　　當原始債務人不履行基礎合同義務時，SPV有權通過訴訟方式請求法院強制原始債務人履行其在基礎合同項下的全部義務。

　　

　　② 受領權。

　　

　　當原始務人履行其基礎合同義務時，SPV有權接受原始債務人的履行，并由此接受債務人履行債務而產(chǎn)生的利益。

　　

　?、?處分權。

　　

　　資產(chǎn)受讓人SPV處分自己依據(jù)資產(chǎn)（債權）轉(zhuǎn)讓合同所獲得的資產(chǎn)權利，包括免除或減少債務人履行基礎合同的權利，同意債務人延遲履行基礎合同義務的權利等。

　　

　?、?相應的從權利。

　　

　　通常隨主權利一并轉(zhuǎn)讓給SPV的從權利還包括抵押擔保權、追索違約責任的損害賠償請求權等。

　　

　?。?）原始債務人（承租人）對SPV所享有的權利

　　

　　出租人（發(fā)起人）將其資產(chǎn)（債權）轉(zhuǎn)讓給SPV后，使得基礎合同的債務人原來享有的對出租人（發(fā)起人）的抗辯權和抵銷權延伸至SPV。

　　

　?、?原始債務人（承租人）對SPV的抗辯權

　　

　　抗辯權是對抗請求權或者否認對方的權利主張的權利，抗辯權的作用是阻礙對方當事人的請求權發(fā)生效力。我國《合同法》第79條至第83條對合同權利轉(zhuǎn)讓問題作出了具體規(guī)定，并賦予了債務人的抗辯權。因此，在租賃資產(chǎn)證券化中，原始債務人對SPV抗辯權的存在，增大了資產(chǎn)證券化的風險。因此，SPV在受讓資產(chǎn)（債權）時，就應當充分考慮其風險，對所受讓的資產(chǎn)（債權）存在的抗辯權作出恰當而合法的事先合同安排。

　　

　?、?原始債務人（承租人）對SPV的抵銷權

　　

　　抵銷權屬于債權的一種從權利，不能離開債權而獨立存在。在資產(chǎn)證券化中，承租人在接到出租人(發(fā)起人)發(fā)出的債權轉(zhuǎn)讓通知后，債務人對SPV享有債權的，在該債權到期時，債務人可以向受讓人SPV主張抵銷。

　　

　　綜上，鑒于目前我國尚沒有專門適用資產(chǎn)證券化的立法，因此，了解資產(chǎn)證券化法律關系的多重性和復雜性，分析并明確了SPV與出租人（發(fā)起人）,以及與承租人之間的法律關系，有利于我們把握資產(chǎn)證券化過程中的各個主要環(huán)節(jié)，以便根據(jù)不同的實施環(huán)節(jié)，根據(jù)相應的法律規(guī)定而采取有效的法律風險防范措施，保證租賃資產(chǎn)證券化規(guī)范而高效運轉(zhuǎn)和實現(xiàn)。

　　

　　十、融資租賃資產(chǎn)證券化的風險及其防范

　　

　?。ㄒ唬┗A資產(chǎn)質(zhì)量風險

　　

　　在資產(chǎn)證券化過程中，證券的發(fā)行與基礎資產(chǎn)的質(zhì)量（包括風險隔離、還款能力等因素）密切相關，為投資者和評級機構所重視。這類型的風險在金融租賃資產(chǎn)證券化的過程中，主要表現(xiàn)為原始債務人違約的風險和提前償付債務的風險。

　　

　　1、提前償付的風險

　　

　　是指在融資租賃合同中，承租人有權以支付出租人利息損失的前提下在協(xié)議約定的到期日之前全部或部分償還租金。這會造成該批證券的部分本金提前收回，面臨需要再投資和回報減少的風險。

　　

　　實踐中，影響承租人提前償付的因素多種多樣，包括利率因素（融資租賃合同的利率一般均約定有浮動條件）、宏觀經(jīng)濟因素、債齡等，但利率因素最為關鍵。如果承租人認為現(xiàn)行貸款利率加上相應交易費率比協(xié)議約定的租賃利率還低，承租人就會考慮是否要提前清償剩余租金，釋放此部分債務，重新到市場上進行融資。

　　

　　出現(xiàn)此種狀況時對證券投資者的不利之處表現(xiàn)在，一方面，此時本金收回后證券存續(xù)期未滿而需要將該批資金進行再投資；但此時的市場利率水平較低，投資者的回報將會減少。另一方面，當承租人提前償付了全部租金余額時，受托機構有權以提前償還的租金贖回投資者手中的證券。因此，如果基礎資產(chǎn)中選擇的入池資產(chǎn)原始合同期限越長，它的流動性風險、提前償付的風險就越大。

　　

　　2、原始債務人（承租人）違約風險

　　

　　主要指融資租賃合同的承租人延遲支付或不能支付租金而引發(fā)的風險。此種風險的出現(xiàn)將直接影響證券權益的兌付，并進一步影響到證券化過程中的各方參與主體。防范此種風險主要依靠交易前及交易中的盡職調(diào)查和持續(xù)信息獲取、受托管理人針對該批資產(chǎn)建立的監(jiān)督監(jiān)控體系有效運轉(zhuǎn)。

　　

　?。ǘ┗A資產(chǎn)的其他風險

　　

　　1、承租人信用質(zhì)量不高，基礎資產(chǎn)期限較長，增加基礎資產(chǎn)信用風險。

　　

　　由于融資租賃的承租人信用質(zhì)量不高，因此在基礎資產(chǎn)信用風險分析中，需要關注承租人的信用風險，以及入池資產(chǎn)的剩余期限，過長的剩余期限將會增加基礎資產(chǎn)的風險暴露時間，進而增加基礎資產(chǎn)信用風險。

　　

　　2、租賃資產(chǎn)通常為按月或按季度攤還，若還款頻率不確定，將增加基礎資產(chǎn)風險。

　　

　　租賃資產(chǎn)通常采用按季度或按月度等額本金或等額本息還款，但從國外租賃資產(chǎn)證券化的實踐中發(fā)現(xiàn)，租賃資產(chǎn)可以采用按年償付的模式且可能存在尾款，因此與傳統(tǒng)的按季或按月還款模式相比，過長或不確定的還款頻率、貸款存在尾款都將增加基礎資產(chǎn)的信用風險。

　　

　　3、租賃物的回收率存在不確定性，需要綜合考慮租賃公司的盡職能力，審慎評估租賃物的變現(xiàn)能力。

　　

　　由于租賃物特別是成套設備處置的不確定性難度較大，需要采取更加靈活的處置策略，如果租賃公司處置違約租賃物的經(jīng)驗有限，將會降低租賃物的變現(xiàn)能力，同時在我國普遍缺少可供借鑒的歷史回收數(shù)據(jù)的條件下，租賃物回收率的估計結(jié)果可能存在一定范圍的偏差。

　　

　　4、行業(yè)集中度較高，需關注行業(yè)及宏觀經(jīng)濟風險

　　

　　融資租賃的租賃物類型決定了承租人從事的行業(yè)較為單一，當行業(yè)經(jīng)濟不景氣、產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整時，承租人面臨較大的經(jīng)營風險，進而削弱其償債能力。因此，對于租賃資產(chǎn)證券化產(chǎn)品，需要關注集中度較高的行業(yè)在證券存續(xù)期內(nèi)可能面臨的行業(yè)及宏觀經(jīng)濟風險。

　　

　　（三）交易結(jié)構方面的風險

　　

　　針對基礎資產(chǎn)進行證券化的過程中，受托機構對該資產(chǎn)采取了一系列的增信措施，包括證券的結(jié)構化設計、風險隔離與實際出售、擔保與保證等。如果交易結(jié)構中出現(xiàn)風險，資產(chǎn)支持證券本身也會面臨降級甚至無效的結(jié)果。交易結(jié)構風險主要包括欺詐風險、失效風險和降級風險。

　　

　　1、欺詐風險

　　

　　是指在融資租賃資產(chǎn)證券化的過程中，涉及到的資產(chǎn)評估、真實出售、信用增級與信用評級的各個交易環(huán)節(jié)中任何一個環(huán)節(jié)都可能存在的某一行為主體為一己私利而從事的欺詐行為。這主要是由投資者及各參與主體之間存在信息不對稱造成的。

　　

　　欺詐行為不但損害投資者的利益，也損害整個證券化過程中其他各方的利益。目前銀監(jiān)會、證監(jiān)會的各項規(guī)范性文件中均規(guī)定了信息披露的要求，但此處的監(jiān)管措施仍有繼續(xù)提升的空間。

　　

　　2、失效風險

　　

　　是指由于基礎資產(chǎn)涉及的交易合同與證券化過程中的合同被宣告無效，這將導致整個交易結(jié)構的斷裂，投資者的償付利益會受到損害。失效風險主要依靠事前防范，在進行證券化運作之前，應當對現(xiàn)行法律法規(guī)有深刻、充分的認識和了解，避免交易中的各環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)的失效風險。

　　

　　3、證券降級風險。

　　

　　由于融資租賃資產(chǎn)的證券化過程中包含了多個環(huán)節(jié)和各自復雜因素，在任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題均可能導致整個融資項目的等級下降。防范此類風險，主要包括在基礎資產(chǎn)的出售階段，要確?；A資產(chǎn)相關的收益和風險從原始權利人（出租方）轉(zhuǎn)移給受托機構，真正實現(xiàn)破產(chǎn)隔離與風險隔離；在信用增級措施中要有信用良好、運營穩(wěn)定的擔保主體提供切實有效的擔保措施；信用評級階段應選擇市場信用良好、運作機制規(guī)范的信用評級機構對證券進行評級，以保證評級結(jié)果的公正與真實。

　　

　?。ㄋ模┢渌L險

　　

　　1、融資租賃證券化基礎資產(chǎn)的受讓人資格問題

　　

　　針對融資租賃公司融資租賃合同所產(chǎn)生的未來租金收入，首先可能存在受讓資格的問題。由于融資租賃為特許經(jīng)營類行業(yè)，受讓融資租賃企業(yè)的資產(chǎn)涉及到準入審批的問題，以信托方式設立特殊目的載體，不但實現(xiàn)了完全的真實出售和破產(chǎn)隔離，也解決了融資租賃協(xié)議中出租方的特殊資質(zhì)問題。不采取信托方式，則只能以受讓租賃資產(chǎn)的租金收益權來規(guī)避融資租賃的從業(yè)資格問題。

　　

　　2、真實轉(zhuǎn)讓與破產(chǎn)隔離的解決

　　

　　在資產(chǎn)證券化的交易結(jié)構中需要通過架設適合的受托機構來實現(xiàn)投資者與原始債權人、特殊目的載體各自之間的風險隔離。這種是多向的結(jié)構性風險，如果不予以隔離，對于投資人來說，一旦資產(chǎn)的原始權益人或受托人破產(chǎn)而影響到基礎資產(chǎn)，投資人將損失投資收益；而資產(chǎn)原始權益人與受托人的風險在于，一旦資產(chǎn)池本身收益未實現(xiàn)，投資人有可能向原始權益人和受托人索賠。只有將資產(chǎn)真實轉(zhuǎn)讓給特殊目的載體才能隔離此種風險。

　　

　　特殊目的信托因其具備兩個基本功能完美的解決破產(chǎn)隔離與風險隔離問題，一是法定的信托財產(chǎn)獨立可實現(xiàn)破產(chǎn)隔離；二是可便捷地發(fā)行證券。當前，在我國法律體系下，可采用的特殊目的載體模式還包括有限合伙、基金子公司專項資產(chǎn)管理計劃以及證券公司專項資產(chǎn)管理計劃，這些模式在一定條件下均可以起到風險隔離的作用，缺陷是它們各自均存在相應的合格投資者及交易渠道的要求。就融資租賃應收款而言，目前選擇信托公司以信托財產(chǎn)的方式實施資產(chǎn)證券化是比較穩(wěn)妥的符合監(jiān)管規(guī)定的交易方式。

　　

　　3、針對融資租賃協(xié)議所設定的擔保、保證等方式轉(zhuǎn)移問題

　　

　　目前，根據(jù)擔保法的規(guī)定，抵押、質(zhì)押、保證等擔保措施跟隨主債權的轉(zhuǎn)移一并轉(zhuǎn)移。但根據(jù)物權法的規(guī)定，抵押、質(zhì)押等擔保物權以登記為效力發(fā)生依據(jù)。如果不辦理變更登記，存在擔保措施無效的風險，但如果辦理變更登記，不但需要原始債務人的配合，還要承擔大量人力物力成本。

　　

　　實踐中，大多數(shù)資產(chǎn)證券化均根據(jù)《最高人民法院關于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續(xù)有效。”的規(guī)定未予辦理抵押、質(zhì)押的變更手續(xù)。該司法解釋的精神可以推斷為，在抵押權隨主債權轉(zhuǎn)移后，受讓人即可依法取得主債權的抵押權，原抵押登記應當繼續(xù)有效，無需重新辦理抵押登記。但該條款規(guī)定的是特定情況下的債權受讓中的擔保權轉(zhuǎn)移問題，資產(chǎn)證券化中照搬適用存在一定風險。

　　

　　十一、融資租賃資產(chǎn)證券化的發(fā)展障礙

　　

　　融資租賃企業(yè)資產(chǎn)證券化是具有強烈誘惑力，但實現(xiàn)起來又非常困難的事情，其影響因素非常多，主要影響因素闡述如下：

　　

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