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　　導(dǎo)讀

　　

　　中國(guó)房地產(chǎn)的重要宏觀調(diào)控分別發(fā)生在1993年、1998年、2003年、2005年、2008年、2010年。代表性調(diào)控政策包括國(guó)十六條、國(guó)八條、國(guó)六條、(新)國(guó)十條、23號(hào)文件、18號(hào)文件等。最近的一次發(fā)生在2010年4月27日，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《國(guó)務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房?jī)r(jià)過快上漲的通知》(簡(jiǎn)稱“國(guó)十條”)，被稱為“史上最嚴(yán)厲的調(diào)控政策”。調(diào)控措施主要有：對(duì)開發(fā)商的緊縮信貸政策；對(duì)個(gè)人信貸調(diào)整控制；增加二手房交易稅費(fèi)；征收房產(chǎn)稅；規(guī)范限制外資進(jìn)入；提高銀行存款準(zhǔn)備金；不斷加息等等。這使得整個(gè)行業(yè)的資金鏈偏緊，或者，會(huì)導(dǎo)致房地產(chǎn)行業(yè)的洗牌。

　　

　　房地產(chǎn)行業(yè)的融資也就非常重要了。能貸款的貸款，上市公司發(fā)新股，發(fā)債，借殼，信托……其實(shí)，融資租賃也是一個(gè)很好的途徑。

　　

　　房地產(chǎn)融資租賃的一般方式：

　　

　　一、已建成商業(yè)地產(chǎn)的設(shè)備回租

　　

　　商業(yè)地產(chǎn)中正常使用的電梯空調(diào)、供電供水、照明設(shè)施、消防安防、控制中心、LED屏幕等是一筆龐大的資產(chǎn)，這些設(shè)備已安裝在不動(dòng)產(chǎn)內(nèi)部，沒有債務(wù)或產(chǎn)權(quán)糾紛，并在正常使用，有或沒有折舊，資產(chǎn)總值調(diào)整或不調(diào)整，均可采取標(biāo)準(zhǔn)的模式進(jìn)行售后回租。此資產(chǎn)不移動(dòng)，不影響正常使用。在租賃期間出租方向承租方收取租金，并把物件的使用權(quán)、收益權(quán)、占有權(quán)以及管理維護(hù)（包括質(zhì)量維修、保險(xiǎn)、安全和納稅）等權(quán)力和義務(wù)轉(zhuǎn)移給承租方，承租方在租賃期間，對(duì)租賃物件擁有使用權(quán)，而所有權(quán)由出租人所有，并由承租人在租賃期滿后以名義價(jià)格（比如100元）留購(gòu)租賃物。

　　

　　對(duì)承租方來說，這些項(xiàng)目可以盤活沉淀的固定資產(chǎn)。

　　

　　對(duì)于大型房地產(chǎn)公司來講，在融資租賃公司看來，這是一筆龐大的容易套現(xiàn)的金融資產(chǎn)。目前這些資產(chǎn)基本都在那里沉淀著。

　　

　　二、在建項(xiàng)目的設(shè)備直接融資租賃（直租）

　　

　　商業(yè)地產(chǎn)在建時(shí)，即對(duì)照明、電梯、空調(diào)等主體設(shè)備、設(shè)備附屬物、安裝調(diào)試、保險(xiǎn)運(yùn)輸、培訓(xùn)等費(fèi)用統(tǒng)一記入設(shè)備單價(jià)（或以總包價(jià)格），并以此價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行融資租賃，可以融入大部分資金。

　　

　　設(shè)立或不設(shè)立單獨(dú)的項(xiàng)目公司，融資租賃或者經(jīng)營(yíng)性租賃，根據(jù)實(shí)際情況設(shè)計(jì)方案，以達(dá)到承租方的利益最大化，租賃公司的收益也得以保證。

　　

　　三、啟動(dòng)融資租賃公司的租賃模式

　　

　　在有些時(shí)候，融資租賃標(biāo)的物難以確定，沒有標(biāo)的物，融資租賃不能成立。這時(shí)可以開展類似沒有融資租賃牌照的一般租賃公司的租賃業(yè)務(wù)，從而回避了融資租賃對(duì)標(biāo)的物的嚴(yán)格限制。此方式為創(chuàng)新，可以擴(kuò)大同一標(biāo)的物的融資規(guī)模。

　　

　　以融資租賃為平臺(tái)，配合其他金融工具，可以發(fā)揮融資租賃的靈活性，可根據(jù)具體情況探討方案。目前融資租賃推廣度還是不夠，對(duì)很多行業(yè)來講，這還是一個(gè)陌生的名詞。

　　

　　在租賃方案的設(shè)計(jì)上要秉承合法合規(guī)，經(jīng)得起檢查監(jiān)督的原則：經(jīng)得起稅務(wù)檢查、經(jīng)得起國(guó)資委檢查，經(jīng)得起銀監(jiān)會(huì)檢查，配合國(guó)家的宏觀調(diào)控，不碰紅線。通過密切溝通，了解實(shí)際情況，給承租方設(shè)計(jì)切實(shí)可行的優(yōu)化方案。

　　

　　2007年底，金融租賃的資產(chǎn)規(guī)模大約只有200億元，2008年底資產(chǎn)規(guī)模就達(dá)到800多億元。到2010年底已達(dá)3156億元。

　　

　　2010年，銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管的17家金融租賃公司新增租賃投放2048億元；據(jù)外商投資企業(yè)協(xié)會(huì)租賃業(yè)委員會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)屈延凱的估計(jì)，商務(wù)部監(jiān)管的內(nèi)外資融資租賃公司2010年新增投放在2200億元左右。兩者新增投放合計(jì)超過4200億元。大項(xiàng)目占總金額的80%左右，其中相當(dāng)一部分是資金運(yùn)作，通過簽署嚴(yán)格的保密協(xié)議，封閉運(yùn)行，故很少見諸報(bào)端。

　　

　　房地產(chǎn)融資租賃業(yè)務(wù)合同公證探討：

　　

　　一、以房地產(chǎn)作為標(biāo)的開展回租賃業(yè)務(wù)的合法性

　　

　　進(jìn)行房地產(chǎn)融資租賃業(yè)務(wù)中所遇到的最大困惑是：是否有規(guī)避法律之虞？

　　

　　很多人會(huì)認(rèn)為融資租賃公司現(xiàn)在開展很多業(yè)務(wù)，其所訂立的融資租賃合同是：行融資租賃之名，為放貸收息之實(shí)。這樣的融資租賃合同是否應(yīng)受法律保護(hù)

　　

　　本公證員以為，如果承租人以其自有的房地產(chǎn)出售給租賃公司，由租賃公司享有房地產(chǎn)所有權(quán)的同時(shí)出租給承租人使用，并由承租人根據(jù)融資租賃合同支付租金的，構(gòu)成融資回租賃法律關(guān)系，符合商務(wù)部關(guān)于印發(fā)《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》的通知【商流通發(fā)[2013]337號(hào)】中第八條的規(guī)定。

　　

　　因回租賃是承租人和供貨人為同一人的特殊融資租賃方式。融資租賃合同雖兼有融物與融資的功能，但其融物的最終目的是為了融資。而回租賃業(yè)務(wù)的指向性則更為明確地傾向于融資。即使其與借貸的相關(guān)特征發(fā)生重疊，也不能指責(zé)其不符合融資租賃的特征。所以，這樣的業(yè)務(wù)完全可以受融資租賃合同法律規(guī)范調(diào)整。相反，如果因?yàn)槿谫Y租賃的購(gòu)買類似放貸、支付租金類似支付利息，而將其看作借貸，是沒有深刻理解融資租賃和回租賃。正如可以把所有的法律關(guān)系都認(rèn)為是買賣關(guān)系一樣。

　　

　　二、所涉房地產(chǎn)未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，合同效力問題

　　

　　出于融資租賃公司的稅收、業(yè)務(wù)流程等綜合考慮，回租賃業(yè)務(wù)項(xiàng)下的租賃物，在租賃期間不會(huì)實(shí)際過戶至出租人名下。如果進(jìn)行房地產(chǎn)融資租賃業(yè)務(wù)，同樣如此。那么所產(chǎn)生的第二個(gè)問題是，租賃期間的標(biāo)的房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)依舊在承租人名下，其合同效力如何？

　　

　　雖然，我國(guó)《土地管理法》第十二條規(guī)定：“依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)”，并且《城市房地產(chǎn)管理法》第六十條第二款規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)房產(chǎn)變更登記。”

　　

　　可以，房地產(chǎn)在轉(zhuǎn)讓或變更時(shí)，申請(qǐng)辦理變更登記手續(xù)，是嗣后發(fā)生的物權(quán)法律行為。

　　

　　但是，法律和行政法規(guī)并沒有將土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)變更登記作為合同生效要件加以規(guī)定?！段餀?quán)法》第十五條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”

　　

　　這表明是否變更登記與合同是否有效完全屬于兩個(gè)法律問題。不能因?yàn)樗煤笊形崔k理變更登記而否定之前簽訂的合同是無效的。

　　

　　至于有人會(huì)提出，依舊登記于承租人名下的已經(jīng)合同協(xié)議歸出租人所有的標(biāo)的房地產(chǎn)，會(huì)使出租人承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，因該風(fēng)險(xiǎn)存在，恐怕所簽訂的合同無效。這樣的說法根本毫無依據(jù)。

　　

　　三、司法實(shí)踐中對(duì)于房地產(chǎn)融資租賃的認(rèn)定

　　

　　司法實(shí)踐中，對(duì)于以房地產(chǎn)作為標(biāo)的進(jìn)行融資租賃業(yè)務(wù)，也多有法院作出積極的判決。

　　

　　上海市高級(jí)人民法院的(2003)滬高民二(商)終字第53號(hào)判決中，就對(duì)于房地產(chǎn)融資租賃作出支持的判決（而且，本案是上海市高院維持了上海市第一中級(jí)人民法院（1999）滬一中經(jīng)初字第1043號(hào)的初審判決）。

　　

　　上海市浦東新區(qū)人民法院的(2009)浦民二(商)初字第303號(hào)裁定，雖是對(duì)于管轄權(quán)異議作出裁定，但依然提及：“盡管融資租賃合同的標(biāo)的物是房產(chǎn)，但其基礎(chǔ)法律關(guān)系是融資租賃合同。”

　　

　　最高人民法院的(1997)經(jīng)終字第344號(hào)雖以調(diào)解結(jié)案，但在調(diào)解書中提及，原審法院判決本案租賃物房屋歸融資租賃公司所有。

　　

　　四、中央政府部門及地方政府的認(rèn)可和支持

　　

　　關(guān)于融資租賃企業(yè)以房地產(chǎn)作為標(biāo)的開展回租賃業(yè)務(wù)，法律雖未作明確規(guī)定，但有關(guān)中央政府部門在建立部門規(guī)章時(shí)對(duì)此類業(yè)務(wù)表現(xiàn)出了習(xí)慣。

　　

　　比如，財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局下發(fā)的《關(guān)于中國(guó)信達(dá)等四家金融資產(chǎn)管理公司稅收政策問題的通知》【財(cái)稅[2001]10號(hào)】中規(guī)定，三、資產(chǎn)公司收購(gòu)、承接、處置不良資產(chǎn)可享受以下稅收優(yōu)惠政策：1、對(duì)資產(chǎn)公司接受相關(guān)國(guó)有銀行的不良債權(quán)，借款方以貨物。不動(dòng)產(chǎn)、無形資產(chǎn)、有價(jià)證券和票據(jù)等抵充貸款本息的，免征資產(chǎn)公司銷售轉(zhuǎn)讓該貨物、不動(dòng)產(chǎn)、無形資產(chǎn)、有價(jià)證券、票據(jù)以及利用該貨物、不動(dòng)產(chǎn)從事融資租賃業(yè)務(wù)應(yīng)繳納的增值稅、營(yíng)業(yè)稅。

　　

　　此外，一些地方政府也對(duì)此表示支持，比如：舟山市人民政府下發(fā)《關(guān)于促進(jìn)我市融資租賃業(yè)發(fā)展的若干意見》【舟政辦發(fā)〔2015〕3號(hào)】中規(guī)定，各類融資租賃公司開展不動(dòng)產(chǎn)、無形資產(chǎn)售后回租業(yè)務(wù)，出售資產(chǎn)的行為不屬于營(yíng)業(yè)稅和土地增值稅征收范圍，不征收營(yíng)業(yè)稅和土地增值稅，以其向承租者收取的全部?jī)r(jià)款和價(jià)外費(fèi)用扣除出租方承擔(dān)的出租不動(dòng)產(chǎn)、無形資產(chǎn)的實(shí)際成本（包括對(duì)外支付的借款利息、發(fā)行債券利息）后的余額為營(yíng)業(yè)稅計(jì)稅營(yíng)業(yè)額。

　　

　　雖然，我們認(rèn)為上述政府規(guī)章中的“不動(dòng)產(chǎn)”與本文所要討論的“房地產(chǎn)”并非同一個(gè)概念。但是，很清楚的是，“房地產(chǎn)”是包含于“不動(dòng)產(chǎn)”這個(gè)總概念項(xiàng)下的。

　　

　　五、公證制度中合同公證業(yè)務(wù)的概況

　　

　　《公證法》第11條規(guī)定了“合同”是公證機(jī)構(gòu)辦理公證的主要事項(xiàng)之一。但在辦理合同公證時(shí)，往往會(huì)發(fā)生遭遇不同公證機(jī)構(gòu)或同一公證機(jī)構(gòu)不同公證員，對(duì)于不同合同的公證是否可以公證或如何公證給出不同答案，而造成上述原因最大的桎梏，無過于合同中的“合法性”問題。

　　

　　在論及合同公證的“合法性”時(shí)，可能存在如下意見：有人認(rèn)為，合同的合法性是在不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定原則下，由當(dāng)事人行使私法意思自治的契約自由權(quán)利；有人認(rèn)為，合法性就是要具有與之相匹配的法律規(guī)范，如沒有相關(guān)法律規(guī)范的，則將當(dāng)事人的合同置于一個(gè)既不完全認(rèn)為其違法、又不敢承認(rèn)其合法的“灰色地帶”；更有人認(rèn)為，合法性就是要與法律條文內(nèi)容甚至字眼一一對(duì)應(yīng)，如不滿足上述近乎機(jī)械的條件則直接視之為“不合法”。無論如何，各人在衡量“合法性”的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，竟然可以呈現(xiàn)出如此眾多的見仁見智，而不加論證說理、隨意地求衷于一是未免缺乏客觀性、科學(xué)性。

　　

　　“依法治國(guó)”主導(dǎo)的時(shí)代背景下，試圖在法律帝國(guó)中占據(jù)舉足輕重一隅之地的公證制度，在面對(duì)紛繁復(fù)雜的各式合同時(shí)，縱然受到固有的公證體質(zhì)及其他因素的限制與影響，而單單抱有“沒有法律規(guī)定就不能辦理”的作法未免輕率。

　　

　　實(shí)踐中，也有不少公證執(zhí)業(yè)者在面對(duì)一些合同公證時(shí)，簡(jiǎn)單地對(duì)合同進(jìn)行簽名或（和）印鑒屬實(shí)公證。對(duì)相關(guān)文書停留于形式上的審查并限定公證人自身責(zé)任地證明當(dāng)事人的簽名或（和）印鑒屬實(shí)，除在美、英等普通法系國(guó)家盛行外，亦在大陸法系國(guó)家廣泛地存在。

　　

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