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　　2014年9月21日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》，要求各級政府部門加快建立規(guī)范的地方政府舉債融資機(jī)制，明確劃清政府與企業(yè)接線，同時積極推廣使用政府與社會資本合作模式（PPP模式）。國務(wù)院意見的出臺從一定程度上進(jìn)一步將政府融資平臺融資功能進(jìn)行了剝離，然而隨著融資租賃模式的興起，地方平臺和融資租賃公司的合作方式和合作深度持續(xù)加強(qiáng)，如何在新環(huán)境新背景下合規(guī)開展融資租賃模式，更好地防控融資租賃公司的法律風(fēng)險，本文將就此進(jìn)行逐一解析。

　　

　　要點：

　　

　　一、政府融資平臺項目的行業(yè)操作模式

　　

　　二、政府融資平臺項目的主要風(fēng)險解析

　　

　　三、融資租賃公司開展政府融資平臺項目的四大防控措施

　　

　　政府融資平臺在過去的10多年間通過舉債融資，為地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展籌措資金，已然成為了承擔(dān)政府融資功能的重要經(jīng)濟(jì)實體。

　　

　　以往地方政府融資平臺的融資渠道較為傳統(tǒng)，往往融資同時會給地方政府造成巨大債務(wù)負(fù)擔(dān)。近幾年融資租賃的興起，給盤活地方政府融資平臺資產(chǎn)、存量資金提供了不錯的合作方式。政府融資平臺憑借著其不錯的政府公信力，成為了眾多融資租賃項目中壞賬率較低的一塊“黃金”業(yè)務(wù)。這也使得融資租賃公司深挖創(chuàng)新與政府融資平臺的合作模式。

　　

　　其實，融資租賃本身是一種新興金融模式，和普通融資渠道相比，具有一定的特殊性，其增加了“融物”的屬性。融資租賃的模式之所以區(qū)別于普通的借貸關(guān)系，在于融資租賃的關(guān)鍵在于租賃標(biāo)的物所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。而正是因為融資租賃的“融物”屬性，給現(xiàn)有的政府融資平臺項目設(shè)置了一些政策障礙和法律風(fēng)險。本文將就目前政府融資平臺開展融資租賃業(yè)務(wù)的主要風(fēng)險進(jìn)行逐一分析，并就風(fēng)險防控方面給融資租賃公司一些建議。

　　

　　一

　　

　　政府融資平臺項目的行業(yè)操作模式

　　

　　目前政府融資平臺項目比較常見的是采用售后回租模式。

　　

　　這主要是由于一旦開展直租模式，往往需要根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》和《中華人民共和國政府采購法》的相關(guān)規(guī)定履行相應(yīng)的招投標(biāo)等政府采購流程，在大多數(shù)情況下融資租賃公司并不能作為唯一的供應(yīng)商參與采購，較多是與出賣人組成聯(lián)合體參與投標(biāo)。

　　

　　融資租賃公司或其他聯(lián)合體招投標(biāo)流程不規(guī)范或未進(jìn)行統(tǒng)一采購流程，雖不會必然導(dǎo)致融資租賃合同被認(rèn)定為無效，但一定程度上也會導(dǎo)致融資租賃業(yè)務(wù)存在瑕疵。售后回租模式一般而言則較少涉及政府采購流程。

　　

　　目前根據(jù)租賃物的所有權(quán)歸屬，主要存在兩種常見的售后回租模式。一種是政府融資平臺將其自有的租賃物出售后再進(jìn)行回租的傳統(tǒng)售后回租模式。

　　

　　這種模式下，租賃物的權(quán)屬較為清晰，從租賃物的出售、使用、管理到租金的支付主體往往都較為單一、簡單。這種模式下，一旦發(fā)生承租人逾期支付租金的情況，融資租賃公司的追索途徑較為明確。

　　

　　另一種售后回租模式，是由政府將其國有資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)給政府融資平臺作為租賃物，由政府融資平臺出面將劃轉(zhuǎn)的租賃物出售后再進(jìn)行回租的售后回租模式。

　　

　　這種模式下，因涉及到相關(guān)國有資產(chǎn)監(jiān)管部門的劃轉(zhuǎn)、租賃物的權(quán)屬判斷較為復(fù)雜。另外，租賃物的出售主體和租賃物實際使用、管理、租金的支付主體可能存在不一致，一旦發(fā)生承租人逾期支付租金的情況，融資租賃公司在追索途徑的選擇上會存在困惑。

　　

　　二

　　

　　政府融資平臺項目的主要風(fēng)險解析

　　

　?。ㄒ唬┳赓U物權(quán)屬對政府融資平臺項目的影響

　　

　　融資租賃法律關(guān)系是否成立，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，主要應(yīng)當(dāng)以標(biāo)的物的性質(zhì)、價值、租金構(gòu)成以及當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系作為認(rèn)定融資租賃法律關(guān)系成立的要素。

　　

　　正常的融資租賃關(guān)系，融資租賃公司應(yīng)該享有租賃物的所有權(quán)，即使客觀上出于變更登記手續(xù)難以辦理、稅費成本過高等原因無法實質(zhì)變更租賃物的所有權(quán)，但融資租賃公司也會通過在登記機(jī)關(guān)辦理抵押登記、簽署《所有權(quán)轉(zhuǎn)移證明》等來一定程度上進(jìn)行風(fēng)險防控。

　　

　　但在政府融資平臺項目中，租賃物的權(quán)屬較多屬于國有資產(chǎn)，國有資產(chǎn)的所有權(quán)無論從實務(wù)操作上還是從形式上都極難發(fā)生移轉(zhuǎn)。這導(dǎo)致融資租賃法律關(guān)系的構(gòu)成存在極大風(fēng)險。甚至有部分融資租賃項目中，融資租賃公司無法證明標(biāo)的物的存在。

　　

　　根據(jù)上海市黃浦區(qū)人民法院2015年10月發(fā)布的《2014-2015年融資租賃案件審判白皮書》的數(shù)據(jù)，2014年以來，因為“形式回租”模式的產(chǎn)生，導(dǎo)致售后回租案件在融資租賃總體案件中的比率從之前的8.41%攀升至23.77%，增長勢頭迅猛。

　　

　　在目前法院審判實踐中，一旦被認(rèn)定不存在租賃物，或雖然存在租賃物，但租賃物的所有權(quán)存在瑕疵，則將被認(rèn)定融資租賃法律關(guān)系不成立。法院會根據(jù)實質(zhì)形成的法律關(guān)系進(jìn)行處理，融資租賃公司往往會因為《融資租賃合同》被認(rèn)定為借貸合同，導(dǎo)致約定的租金無法獲得法院的支持，從而遭受到不少損失。

　　

　　（二）租賃物的公益性對政府融資平臺項目的影響

　　

　　政府融資平臺的項目大多涉及到國有資產(chǎn)，即使不是國有資產(chǎn)，大多數(shù)設(shè)備可能是地方的公用基礎(chǔ)設(shè)施，具有一定的公益性。

　　

　　在我所參與過的融資租賃項目中，租賃物從政府寫字樓、公立醫(yī)院醫(yī)療器械到大型公共基礎(chǔ)設(shè)施、高速公路、軌道交通設(shè)施、地下管網(wǎng)等，種類繁多。

　　

　　這些租賃物無論是否屬于國有資產(chǎn)，從根本上融資租賃公司都無法獲得租賃物的所有權(quán)。此外，一旦承租人發(fā)生逾期行為，融資租賃公司還將面臨無法像普通的融資租賃合同一樣，主張解除融資租賃合同，要求承租人返還租賃標(biāo)的物。

　　

　　雖然無法律法規(guī)明確規(guī)定不能對公用基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行財產(chǎn)保全和執(zhí)行，但《物權(quán)法》規(guī)定，涉及到學(xué)校、醫(yī)院等事業(yè)單位、社會團(tuán)體的公益設(shè)施不得進(jìn)行抵押，可見立法的本意在于保障公益為目的的法律實體能夠正常運營為主，不損害公共利益。

　　

　　因此，租賃物若涉及公用基礎(chǔ)設(shè)施，在保全和執(zhí)行時會增加極大難度。目前，政府融資平臺出現(xiàn)壞賬的情況下，融資租賃公司會采用庭外和解，庭中調(diào)解等方式進(jìn)行止損。

　　

　?。ㄈ┱唢L(fēng)險對政府融資平臺項目的影響

　　

　　根據(jù)審計署的相關(guān)報告顯示，目前地方負(fù)債率普遍過高，部分地方負(fù)有償還責(zé)任的債務(wù)率超過100%，最高的接近188.95%。再加上地方政府負(fù)有擔(dān)保責(zé)任的債務(wù)，負(fù)債率更是高達(dá)219.57%。大規(guī)模的負(fù)債導(dǎo)致一旦政府融資平臺的資金鏈斷裂，債權(quán)人的權(quán)益可能無法得到根本保障，債務(wù)風(fēng)險難以得到有效控制。

　　

　　數(shù)據(jù)來源于：審計署

　　

　　為此，多部委相繼發(fā)文，要求規(guī)范地方性政府債務(wù)管理。根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》的相關(guān)規(guī)定，對地方政府的債務(wù)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定舉債程序和資金用途，不得通過企事業(yè)單位舉債。

　　

　　本身政府融資平臺的產(chǎn)生是基于規(guī)避政府對外舉債的政策規(guī)定，國務(wù)院43號文的出臺，無疑更是收緊了政府融資平臺的融資途徑。雖然就整體而言，融資租賃業(yè)務(wù)在政府融資平臺中的比例還遠(yuǎn)未到10%，相關(guān)發(fā)文也尚不具有強(qiáng)制性，但今后一旦業(yè)務(wù)井噴，政策是否會對該塊業(yè)務(wù)進(jìn)行收緊或調(diào)整，尚不可知。

　　

　　另一方面，政府融資平臺是獨立的法人實體，一旦發(fā)生無法償付，融資租賃公司向?qū)⑵鋬敻墩埱螳@得地方政府的財政支持，不確認(rèn)性仍較大。

　　

　　三

　　

　　融資租賃公司開展政府融資平臺項目的四大防控措施

　　

　?。ㄒ唬┘訌?qiáng)租賃物的盡職調(diào)查，適當(dāng)引入第三方進(jìn)行租賃物價值評估

　　

　　融資租賃公司在開展政府融資平臺項目時，應(yīng)增加對租賃物的盡職調(diào)查。建議對租賃物的使用地點、數(shù)量、型號等進(jìn)行完備的記錄和存檔。

　　

　　有條件的情況下，最好對租賃物的使用情況、存放場地等進(jìn)行拍照固定，并在租賃物的顯著位置處進(jìn)行標(biāo)識，以防止租賃物被重復(fù)租賃。對于不便開展盡職調(diào)查的租賃物，建議融資租賃公司適當(dāng)引入第三方機(jī)構(gòu)對租賃物的實際情況進(jìn)行核實。

　　

　　另外在對一些公用基礎(chǔ)設(shè)施的價值估價時，應(yīng)委托第三方評估公司對租賃物進(jìn)行評估后再行開展融資租賃業(yè)務(wù)。

　　

　?。ǘ┲?jǐn)慎訂立《融資租賃合同》，明確相關(guān)責(zé)任主體

　　

　　對于政府融資平臺項目中出現(xiàn)較多的，租賃物的出售主體和租賃物實際使用、管理、租金的支付等主體不一致的情況，建議融資租賃公司應(yīng)當(dāng)仔細(xì)在《融資租賃合同》中明確相關(guān)的責(zé)任主體承擔(dān)。

　　

　　租賃物出售主體和使用主體不一致時，應(yīng)當(dāng)要求兩個主體均向融資租賃公司出具確認(rèn)函，確認(rèn)設(shè)備的所有權(quán)歸屬。租賃物購買款收取主體與租金的支付主體不一致的，應(yīng)當(dāng)明確一旦發(fā)生逾期，違約責(zé)任由哪方主體承擔(dān)。

　　

　?。ㄈ?qiáng)化擔(dān)保和回購措施，增加融資租賃公司的追索途徑

　　

　　以往，在部分政府融資平臺項目中，地方會出具諸如“安慰函”之類的函件以保障相關(guān)債務(wù)的償付。但現(xiàn)在大多數(shù)政府融資平臺項目的擔(dān)保措施都在弱化，實質(zhì)上適當(dāng)?shù)膿?dān)保措施是必要的。

　　

　　特別是考慮到政府融資平臺租賃物的執(zhí)行難度，增加擔(dān)保能夠在一定程度上減少融資租賃公司后期執(zhí)行的障礙。另外，要求政府融資平臺或地方對租賃物進(jìn)行回購，也能夠起到顯著的防范作用。

　　

　?。ㄋ模┻m度增加保險購買，降低融資租賃公司風(fēng)險

　　

　　抗風(fēng)險的另一個好方法，就是購置保險。

　　

　　對于部分租賃物，諸如地下管網(wǎng)、公用設(shè)施、軌道交通等均存在滅失、毀壞的客觀風(fēng)險，雖然租賃物的風(fēng)險應(yīng)由政府融資平臺承擔(dān)，但融資租賃公司為了風(fēng)險防控也可以自行購置一些保險進(jìn)行“雙重保障”。

　　

　　另外，目前市面上也開始出現(xiàn)一些針對融資租賃業(yè)務(wù)的承租人違約險，雖然該部分在實務(wù)操作中尚存在一些待完善的地方，但也不失為融資租賃公司的一種選擇。

　　

　?。ㄎ澹╅_展資產(chǎn)證券化，通過市場實現(xiàn)資金融通

　　

　　資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)實質(zhì)是通過將實物資產(chǎn)或無形資產(chǎn)包裝為可夠買的證券化產(chǎn)品，通過發(fā)行證券的形式，實現(xiàn)資金融通的一種新型的金融創(chuàng)新工具。

　　

　　融資租賃業(yè)務(wù)與資產(chǎn)證券化的合作已日趨成熟，在目前已經(jīng)開展的資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，政府融資平臺項目往往屬于較為優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)證券化項目。

　　

　　一方面券商評級普遍較高，另一方面投資人也較為看好和追捧。因此融資租賃公司將政府融資平臺項目進(jìn)行證券化操作后，能夠快速回籠資金，便于后續(xù)項目的開展。

　　

　　結(jié)語

　　

　　其實隨著目前政府融資平臺項目的不斷發(fā)展，政府融資平臺項目也越來越被業(yè)界看好。據(jù)不完全調(diào)查統(tǒng)計，2013年底融資租賃業(yè)務(wù)在政府債務(wù)資金中的比例僅為0.690%,雖然2014年、2015年度這個比例大幅增長，但該塊業(yè)務(wù)尚屬藍(lán)海，行業(yè)前景仍十分廣闊。

　　

　　責(zé)編：星瀚微法苑 程琦 曼璐

　　

　　上海星瀚律師事務(wù)所