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　　作者：董錦輝 律師

　　

　　來(lái)源：租賃雜談

　　

　　本文4074字，預(yù)計(jì)閱讀時(shí)間11分鐘

　　

　　一、前言

　　

　　庚子鼠年，“新冠病毒感染的肺炎”席卷全球，世界經(jīng)濟(jì)承受著“史詩(shī)級(jí)”的壓力，大量中小型融資租賃公司的財(cái)務(wù)狀況雪上加霜，通過(guò)融資“回血”的需求進(jìn)一步加大，充裕的現(xiàn)金流和良性的資金周轉(zhuǎn)無(wú)疑是企業(yè)生存、發(fā)展的根基和命脈。

　　

　　但歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，許多融資租賃公司在經(jīng)營(yíng)、融資過(guò)程中，因?yàn)椴灰?guī)范的操作，或利欲熏心，行為邊界遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了法律所允許的范圍，觸碰了監(jiān)管紅線(xiàn)，甚至釀成行政、刑事責(zé)任。

　　

　　2020年1月8日，中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)發(fā)布了《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《暫行辦法》），從《暫行辦法》的多處條文可以看出，主管部門(mén)對(duì)于融資租賃公司在實(shí)踐中各類(lèi)不規(guī)范融資行為已經(jīng)高度關(guān)注，并將法律風(fēng)險(xiǎn)、監(jiān)管紅線(xiàn)作了非常具體的提示，屬于“敲黑板，重點(diǎn)考”的范疇。

　　

　　二、融資租賃公司不屬于金融機(jī)構(gòu)

　　

　　中國(guó)人民銀行《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》（銀發(fā)〔2009〕363號(hào)）中羅列了包括銀行、財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、汽車(chē)金融公司、金融控股公司、小額貸款公司在內(nèi)的32類(lèi)金融機(jī)構(gòu)，但融資租賃公司并未在列。

　　

　　根據(jù)《暫行辦法》第二條【定義】的規(guī)定，融資租賃公司是指“從事融資租賃業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或者股份有限公司（不含金融租賃公司）”，我們注意到，本條特別提及了不含金融租賃公司（指經(jīng)銀保監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，以經(jīng)營(yíng)融資租賃業(yè)務(wù)為主的非銀行金融機(jī)構(gòu)），將融資租賃公司與金融租賃公司的概念區(qū)別予以強(qiáng)調(diào)，是以融資租賃公司不具備金融機(jī)構(gòu)的屬性。

　　

　　三、融資租賃公司應(yīng)規(guī)范融資行為

　　

　　《暫行辦法》第六條【融資行為】規(guī)定，“融資租賃公司的融資行為必須符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定”，這是一句看似多余的“廢話(huà)”，但足顯銀保監(jiān)會(huì)對(duì)于融資租賃公司融資行為規(guī)范化、合法化的苦口婆心和殷切期許。

　　

　　那么，何為符合法律法規(guī)規(guī)定的融資行為呢？根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行金融相關(guān)規(guī)定，融資行為包括“直接融資”和“間接融資”，“直接融資”指商業(yè)信用、企業(yè)發(fā)行股票和債券，以及企業(yè)之間、個(gè)人之間的直接借貸等融資方式；“間接融資”指資金盈余單位與資金短缺單位之間不發(fā)生直接關(guān)系，而是分別與金融機(jī)構(gòu)發(fā)生一筆獨(dú)立的交易，從而實(shí)現(xiàn)資金融通的過(guò)程。

　　

　　換言之，融資租賃公司如果現(xiàn)金流緊張，可以通過(guò)向銀行貸款、發(fā)行企業(yè)債券、發(fā)行股票募集資金、資產(chǎn)證券化、將債權(quán)轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押給特定的企業(yè)或個(gè)人、同業(yè)間轉(zhuǎn)讓和受讓融資租賃資產(chǎn)（轉(zhuǎn)租賃或雙回租）等方式進(jìn)行融資、活化租賃資產(chǎn)。

　　

　　隨著融資租賃行業(yè)的快速發(fā)展，融資租賃已經(jīng)成為一項(xiàng)重要的金融工具，不斷融入到資產(chǎn)證券化（ABS）、資產(chǎn)支持票據(jù)（ABN）、商業(yè)保理、信托等業(yè)務(wù)之中。

　　

　　但必須注意的是，融資租賃公司作為一般企業(yè)，因不具有《商業(yè)銀行法》賦予的吸收存款的資格，不得從事三類(lèi)融資行為：

　　

　　一是不得從事“集資、吸收或變相吸收存款的業(yè)務(wù)”；

　　

　　二是不得從事“與其他融資租賃公司拆借或變相拆借資金”（出于維護(hù)銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)的地位）；

　　

　　三是不得“通過(guò)網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)、私募投資基金等渠道融資或轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)”（鑒于以往案例的慘痛教訓(xùn)）。

　　

　　上述三點(diǎn)內(nèi)容分別規(guī)定于《暫行辦法》第八條【負(fù)面清單】第（一）、（三）、（四）項(xiàng)之中。

　　

　　四、融資租賃公司不規(guī)范融資的法律責(zé)任

　　

　　人們常將“制度是死的，人是活的”這句話(huà)掛在嘴邊，也常將之作為鋌而走險(xiǎn)的壯膽“良藥”，現(xiàn)實(shí)中，在巨大經(jīng)濟(jì)利益面前“明知山有虎，偏向虎山行”的人，是真如兩千多年前的刺客豫讓為報(bào)智伯恩深而吞變形之炭、冒死謀刺趙襄子那般國(guó)士無(wú)雙，還是無(wú)知者無(wú)畏？

　　

　　法律圈內(nèi)有一個(gè)段子：所有最賺錢(qián)的方法都寫(xiě)在了《刑法》里。融資租賃公司違規(guī)融資的行為，存在行政責(zé)任和刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

　　

　?。ㄒ唬┑胤奖O(jiān)管措施及行政責(zé)任

　　

　　地方監(jiān)管措施方面，根據(jù)《暫行辦法》規(guī)定，地方金融監(jiān)管部門(mén)可以與融資租賃公司的“董監(jiān)高”人員進(jìn)行監(jiān)管談話(huà)，要求其就公司業(yè)務(wù)活動(dòng)和風(fēng)險(xiǎn)管理的重大事項(xiàng)作出說(shuō)明。監(jiān)管過(guò)程發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)行為，情節(jié)較輕且整改驗(yàn)收合格的，可納入監(jiān)管名單，并采取監(jiān)管談話(huà)、出具警示函、責(zé)令限期改正、通報(bào)批評(píng)等監(jiān)管措施；若整改驗(yàn)收不合格或違法違規(guī)情節(jié)嚴(yán)重的，地方金融監(jiān)管部門(mén)要通報(bào)批評(píng)、納入違法失信名單等，依法進(jìn)行處罰或取締。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　

　　行政責(zé)任方面，依據(jù)《商業(yè)銀行法》《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法（2011修訂）》等法律法規(guī)規(guī)定，國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理部門(mén)可以對(duì)違法融資企業(yè)給予責(zé)令改正、沒(méi)收違法所得、罰款等行政處罰，并由國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)違法融資企業(yè)或非法金融業(yè)務(wù)予以取締。

　　

　?。ǘ┬淌仑?zé)任

　　

　　《暫行辦法》第五十條【非法集資】規(guī)定，“融資租賃公司吸收或變相吸收公眾存款以及其他形式非法集資的，依照法律、行政法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定給予處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

　　

　　《暫行辦法》將非法集資問(wèn)題專(zhuān)列一條，可見(jiàn)這是長(zhǎng)期以來(lái)的行業(yè)痛點(diǎn)，主管部門(mén)通過(guò)本條規(guī)定旗幟鮮明地表達(dá)了重點(diǎn)監(jiān)管、整治非法集資行為的決心。非法集資并不是一個(gè)獨(dú)立的罪名，刑法上的非法集資是指非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。

　　

　　其一，非法吸收公眾存款罪。根據(jù)《刑法》第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的犯罪行為，該罪名最高刑期至十年。非法吸收公眾存款罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)在金融類(lèi)犯罪中并不高，具體而言：從吸收存款數(shù)額上看，標(biāo)準(zhǔn)是20萬(wàn)元（個(gè)人犯罪）和100萬(wàn)元（單位犯罪）；從侵害對(duì)象數(shù)量上看，標(biāo)準(zhǔn)是30戶(hù)（個(gè)人犯罪）和150戶(hù)（單位犯罪）；從造成的直接經(jīng)濟(jì)損失看，標(biāo)準(zhǔn)是10萬(wàn)元（個(gè)人犯罪）和50萬(wàn)元（單位犯罪），符合以上任何一種情形即可刑事立案。對(duì)照近年我國(guó)融資租賃業(yè)務(wù)的體量和資金規(guī)模，不難發(fā)現(xiàn)，只要融資租賃公司的融資行為稍不規(guī)范，一旦符合非法性、公開(kāi)性、利誘性、社會(huì)性（不特定性）的特征，那么，三個(gè)層面的立案標(biāo)準(zhǔn)中總有一款適合你。

　　

　　其二，集資詐騙罪。根據(jù)《刑法》第一百九十二條的規(guī)定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，違反有關(guān)金融法律、法規(guī)的規(guī)定，使用詐騙方法進(jìn)行非法集資，擾亂國(guó)家正常金融秩序，侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，且數(shù)額較大的行為。該罪名的追訴標(biāo)準(zhǔn)就更低了，具體而言：個(gè)人集資詐騙10萬(wàn)元以上、單位集資詐騙50萬(wàn)元以上即應(yīng)予立案追訴。而且，集資詐騙罪較非法吸收公眾存款罪的量刑更重，最高可至無(wú)期徒刑。

　　

　　融資租賃行業(yè)中，涉及非法吸收公眾存款行為的特征是：違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，以具體投資項(xiàng)目（如某某融資租賃項(xiàng)目的債權(quán)收益，且無(wú)論該項(xiàng)目真假與否）為名向社會(huì)不特定對(duì)象公開(kāi)宣傳（包括自己或委托他人通過(guò)線(xiàn)上、線(xiàn)下方式進(jìn)行宣傳），承諾在一定期限內(nèi)還本并給予回報(bào)，非法向社會(huì)不特定對(duì)象公開(kāi)吸收或變相吸收資金，此類(lèi)行為擾亂了金融秩序，造成了社會(huì)不特定群體的經(jīng)濟(jì)損失。上述行為中，如果犯罪嫌疑人以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等欺騙方法募集資金，則可能構(gòu)成量刑更重的集資詐騙罪。

　　

　?。ㄈ┮允窞殍b

　　

　　以史為鏡，可以知興替，即便霜華滿(mǎn)鬢，也不必羞看百煉青銅。融資租賃行業(yè)隨著互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)的發(fā)展，經(jīng)歷了一波又一波的洗禮與更替。膽大的人飛蛾撲火，成為了歷史的犧牲品，他們的深刻教訓(xùn)，值得每一位從業(yè)人員好好回望。當(dāng)你不確定自己的某個(gè)自我感覺(jué)良好的想法或方案是否可行時(shí)，不妨讀一讀案例，可能就會(huì)豁然開(kāi)朗。

　　

　　2018年旌逸案：2014年至2017年期間，孔祥友等人組建旌逸集團(tuán)及其關(guān)聯(lián)公司，通過(guò)線(xiàn)上發(fā)布廣告和線(xiàn)下開(kāi)設(shè)門(mén)店、召開(kāi)酒會(huì)、組織旅游、養(yǎng)生講座等方式，公開(kāi)宣傳并向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)售“單季盈”、“年年盈”等高息理財(cái)產(chǎn)品，以年化收益率8.4%至16.2%的高額利潤(rùn)為誘餌，由旌逸集團(tuán)許下不可撤銷(xiāo)的回購(gòu)承諾，借助委托租賃的形式誘使投資者購(gòu)買(mǎi)相關(guān)理財(cái)產(chǎn)品，簽訂委托租賃合同，將投資者投入的資金委托“萬(wàn)悅租賃”等關(guān)聯(lián)公司用于辦理“融資租賃業(yè)務(wù)”。

　　

　　2017年e租寶案：安徽鈺誠(chéng)控股集團(tuán)、鈺誠(chéng)國(guó)際控股集團(tuán)有限公司于2014年至2015年期間，在不具有銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)資質(zhì)的情況下，通過(guò)“e租寶”、“芝麻金融”兩家互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)發(fā)布虛假的融資租賃債權(quán)項(xiàng)目及個(gè)人債權(quán)項(xiàng)目，包裝成若干理財(cái)產(chǎn)品進(jìn)行銷(xiāo)售，“e租寶”對(duì)外宣稱(chēng)，由鈺誠(chéng)融資租賃公司與項(xiàng)目公司簽訂融資租賃協(xié)議，項(xiàng)目拆分后在“e租寶”網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上以債權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式向公眾發(fā)標(biāo)融資或者通過(guò)線(xiàn)下簽訂書(shū)面合同的方式向社會(huì)公眾轉(zhuǎn)讓?zhuān)兄Z年利率9%-14.6%不等的高額回報(bào)為誘餌向社會(huì)公眾非法吸納巨額資金。其中，大部分集資款被用于返還集資本息、收購(gòu)線(xiàn)下銷(xiāo)售公司等平臺(tái)運(yùn)營(yíng)支出，或用于違法犯罪活動(dòng)被揮霍，造成巨額集資款損失。

　　

　　2014年天津前海租賃案：前海融資租賃（天津）有限公司將經(jīng)營(yíng)的車(chē)貸等債權(quán)，以債權(quán)流轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)讓的名義，以年化14.5%，并承諾債權(quán)逾期回購(gòu)，委托貸幫公司在其互聯(lián)網(wǎng)金融交易平臺(tái)貸幫網(wǎng)發(fā)布，由貸幫網(wǎng)會(huì)員認(rèn)購(gòu)（前海融資租賃（天津）有限公司與人人聚財(cái)?shù)暮献饕才c此類(lèi)似）。貸幫公司將前海融資租賃（天津）有限公司每個(gè)債權(quán)等額分成若干份，并對(duì)每個(gè)會(huì)員購(gòu)買(mǎi)比例作出限制。前海融資租賃（天津）有限公司作為融資租賃企業(yè)，違法從事吸收存款、發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)，借融資租賃的名義開(kāi)展非法集資活動(dòng)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　

　　以上案件的涉案嫌疑人，均被人民檢察機(jī)關(guān)以涉嫌非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪名提起了公訴，并由人民法院依法作出裁判。

　　

　　五、結(jié)語(yǔ)

　　

　　筆者在翻閱上述案件裁判文書(shū)過(guò)程中，看到的是一家家企業(yè)從創(chuàng)立、發(fā)展、飛躍、膨脹、破裂到最終毀滅的生命過(guò)程，個(gè)中情節(jié)，觸目驚心。卷入其中的企業(yè)家們，可能連自己都沒(méi)想到，他能一手打造如此輝煌的“商業(yè)帝國(guó)”，而且那么多人貪婪地捧著資金蜂擁而至，在多巴胺的刺激下，所有人都迷戀著盛宴，甚至在舞曲停下時(shí)仍不愿離去，但誰(shuí)可曾想過(guò)，暴風(fēng)眼中心的企業(yè)家們?cè)缫褵o(wú)力掌控一切。如果一個(gè)人的貪婪可以被無(wú)限滿(mǎn)足，那么，他離滅亡也就不遠(yuǎn)了。

　　

　　既然目標(biāo)是星辰大海，那么從一開(kāi)始就應(yīng)腳踏實(shí)地，規(guī)范融資行為，防微杜漸，行穩(wěn)方能致遠(yuǎn)。