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　　作者：張勝 律師

　　

　　來(lái)源：錦天城律師事務(wù)所

　　

　　自武漢市爆發(fā)大規(guī)模的新型冠狀病毒感染肺炎疫情以來(lái)，司法系統(tǒng)、法律從業(yè)人員已就肺炎疫情下的合同履行法律問(wèn)題進(jìn)行大量的法律論證及探討。2020年2月16日，在上海市新冠肺炎疫情防控系列新聞發(fā)布會(huì)上，上海市高級(jí)人民法院副院長(zhǎng)茆榮華在提及疫情影響下的民商事合同糾紛處理原則問(wèn)題時(shí)指出：“因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以認(rèn)定屬于不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的不可抗力。對(duì)于構(gòu)成不可抗力情形的非金錢債務(wù)，除非法律另有規(guī)定，當(dāng)事人可以根據(jù)不可抗力的影響程度，主張部分或者全部免除責(zé)任；對(duì)于雖然不構(gòu)成不可抗力，但受疫情影響履行合同對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平的，可以參照情勢(shì)變更原則處理。”對(duì)于金錢之債的處理，目前司法實(shí)踐中關(guān)于肺炎疫情對(duì)金錢之債影響的觀點(diǎn)已相對(duì)清晰：基于金融類債權(quán)無(wú)因性的法律屬性，債務(wù)人如主張肺炎疫情屬于不可抗力，進(jìn)而提出逾期還款免責(zé)、僅支付本金不支付利息的訴訟主張的，一般無(wú)法在訴訟階段獲得支持。關(guān)于該問(wèn)題，本所律師前期已撰寫過(guò)文章進(jìn)行分析，本文將不再展開(kāi)（詳見(jiàn)《疫情下金融債權(quán)的問(wèn)題思考和法律路徑》一文）。

　　

　　關(guān)于商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)、商業(yè)保理業(yè)務(wù)發(fā)生保理合同逾期時(shí)，保理合同項(xiàng)下的債務(wù)人能否基于肺炎疫情主張不可抗力或適用情勢(shì)變更原則處理的問(wèn)題，則是一個(gè)相對(duì)特殊的話題。由于保理法律關(guān)系基于基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的債權(quán)人向保理銀行/保理商轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款債權(quán)而發(fā)生，雖然保理融資本身具有一定的金錢之債的特征，但基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的債權(quán)人、債務(wù)人之間基于銷售貨物、提供服務(wù)、出租資產(chǎn)等方式形成的法律關(guān)系，并不能簡(jiǎn)單的定性為金錢之債。因此，基于保理法律關(guān)系存在基礎(chǔ)合同這一特殊性，肺炎疫情對(duì)保理合同的影響問(wèn)題則顯得相對(duì)復(fù)雜。

　　

　　本文將嘗試以肺炎疫情下的保理債權(quán)處理為視角，探討肺炎疫情能否構(gòu)成保理合同履行的不可抗力因素，能否適用情勢(shì)變更原則處理，及保理合同的條款設(shè)計(jì)的相關(guān)問(wèn)題，為保理商的債權(quán)管理提供參考及借鑒。

　　

　　一、肺炎疫情對(duì)已形成的應(yīng)收賬款、未來(lái)應(yīng)收賬款影響的差異分析

　　

　　1、已形成的應(yīng)收賬款與肺炎疫情

　　

　　已形成的應(yīng)收賬款，是指基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的債權(quán)人已經(jīng)履行完畢基礎(chǔ)合同項(xiàng)下義務(wù)，基于基礎(chǔ)合同形成的、可以在約定時(shí)間內(nèi)收取的款項(xiàng)。因此，已形成的應(yīng)收賬款具有金錢之債的特征。在部分監(jiān)管文件關(guān)于應(yīng)收賬款的定義中，也可以佐證已形成的應(yīng)收賬款具有金錢之債的特征。例如，《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第八條規(guī)定：“本辦法所稱應(yīng)收賬款，是指企業(yè)因提供商品、服務(wù)或者出租資產(chǎn)而形成的金錢債權(quán)及其產(chǎn)生的收益，但不包括因票據(jù)或其他有價(jià)證券而產(chǎn)生的付款請(qǐng)求權(quán)。”《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱應(yīng)收賬款是指權(quán)利人因提供一定的貨物、服務(wù)或設(shè)施而獲得的要求義務(wù)人付款的權(quán)利以及依法享有的其他付款請(qǐng)求權(quán)，包括現(xiàn)有的和未來(lái)的金錢債權(quán)，但不包括因票據(jù)或其他有價(jià)證券而產(chǎn)生的付款請(qǐng)求權(quán)，以及法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的付款請(qǐng)求權(quán)。”

　　

　　因此，就已形成的應(yīng)收賬款而言，債權(quán)人已經(jīng)履行完畢基礎(chǔ)合同項(xiàng)下作為商品出售方、服務(wù)提供方、資產(chǎn)出租方等賣方義務(wù)，債務(wù)人履行基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的付款義務(wù)本身，一般屬于金錢之債。肺炎疫情的爆發(fā)，與債務(wù)人履行付款義務(wù)往往沒(méi)有直接的、必然的因果關(guān)系。

　　

　　綜上，我們傾向于認(rèn)為，在保理法律關(guān)系下，如果債權(quán)人向保理商轉(zhuǎn)讓的是已形成的應(yīng)收賬款，不論是有追索權(quán)保理業(yè)務(wù)項(xiàng)下的債權(quán)人、債務(wù)人，或是無(wú)追索權(quán)保理業(yè)務(wù)項(xiàng)下的債務(wù)人，一般無(wú)法以肺炎疫情構(gòu)成履行保理合同還款義務(wù)的不可抗力因素，或主張肺炎疫情可適用情勢(shì)變更原則，并進(jìn)而要求保理商免除保理利息、不承擔(dān)逾期還款的違約責(zé)任。

　　

　　2、未來(lái)應(yīng)收賬款與肺炎疫情

　　

　　未來(lái)應(yīng)收賬款與已形成的應(yīng)收賬款概念相反，是指基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的債權(quán)人尚未履行完畢基礎(chǔ)合同項(xiàng)下義務(wù)，基于基礎(chǔ)合同形成的預(yù)計(jì)未來(lái)可收取的應(yīng)收賬款。

　　

　　商業(yè)銀行、商業(yè)保理公司（或兼營(yíng)商業(yè)保理的融資租賃公司）從事保理業(yè)務(wù)的監(jiān)管政策，關(guān)于保理商能否受讓未來(lái)的應(yīng)收賬款問(wèn)題，存在一定的差異?！渡虡I(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第十三條明確規(guī)定：“……商業(yè)銀行不得基于不合法基礎(chǔ)交易合同、寄售合同、未來(lái)應(yīng)收賬款、權(quán)屬不清的應(yīng)收賬款、因票據(jù)或其他有價(jià)證券而產(chǎn)生的付款請(qǐng)求權(quán)等開(kāi)展保理融資業(yè)務(wù)。”但對(duì)于商業(yè)保理公司而言，則沒(méi)有不能開(kāi)展未來(lái)應(yīng)收賬款融資的監(jiān)管政策限制。

　　

　　《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問(wèn)題》指出：“對(duì)于未來(lái)債權(quán)能否作為保理合同的基礎(chǔ)債權(quán)的問(wèn)題，在保理合同訂立時(shí)，只要存在基礎(chǔ)合同所對(duì)應(yīng)的應(yīng)收賬款債權(quán)，則即使保理合同所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)尚未到期，也不應(yīng)當(dāng)據(jù)此否定保理合同的性質(zhì)及效力。”《天津市高級(jí)人民法院關(guān)于審理保理合同糾紛案件若干問(wèn)題的審判委員會(huì)紀(jì)要（一）》則明確：“保理合同是指?jìng)鶛?quán)人與保理商之間簽訂的，約定將現(xiàn)在或?qū)?lái)的、基于債權(quán)人與債務(wù)人訂立的銷售商品、提供服務(wù)、出租資產(chǎn)等基礎(chǔ)合同所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商，由保理商向債權(quán)人提供融資、銷售分戶賬管理、應(yīng)收賬款催收、資信調(diào)查與評(píng)估、信用風(fēng)險(xiǎn)控制及壞賬擔(dān)保等至少一項(xiàng)服務(wù)的合同。”因此，在司法實(shí)踐環(huán)節(jié)，不會(huì)因保理法律關(guān)系項(xiàng)下的基礎(chǔ)合同對(duì)應(yīng)于未來(lái)應(yīng)收賬款問(wèn)題，直接導(dǎo)致保理法律關(guān)系不能成立。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　

　　基于未來(lái)應(yīng)收賬款能否最終形成具有較大不確定性的問(wèn)題，如果未來(lái)應(yīng)收賬款在保理合同履行階段被確認(rèn)不存在，將直接對(duì)保理法律關(guān)系能否成立產(chǎn)生影響。司法實(shí)踐中存在大量因基礎(chǔ)合同對(duì)應(yīng)的未來(lái)應(yīng)收賬款被法院確認(rèn)并不存在，最終導(dǎo)致法院確認(rèn)保理商與債權(quán)人和/或債務(wù)人之間被定性為借貸法律關(guān)系的案例。

　　

　　綜上，未來(lái)的應(yīng)收賬款與肺炎疫情的關(guān)系相對(duì)復(fù)雜?？陀^上，未來(lái)應(yīng)收賬款的債權(quán)人可能因本次肺炎疫情的影響，無(wú)法及時(shí)履行基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的商品出售、服務(wù)提供等義務(wù)，進(jìn)而可能導(dǎo)致基礎(chǔ)合同被解除或需要進(jìn)行變更。因此，如果基礎(chǔ)合同的履行存在因肺炎疫情引發(fā)的不可抗力因素，或肺炎疫情的發(fā)生導(dǎo)致基礎(chǔ)合同可以適用情勢(shì)變更原則處理的，則將導(dǎo)致保理法律關(guān)系受到基礎(chǔ)合同的影響，需要參考不可抗力、情勢(shì)變更的相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行處理。

　　

　　二、肺炎疫情對(duì)未來(lái)應(yīng)收賬款之保理合同的影響分析

　　

　　1、未來(lái)應(yīng)收賬款與保理合同

　　

　　上圖是我們就肺炎疫情對(duì)未來(lái)應(yīng)收賬款、保理合同的影響問(wèn)題，歸納的思維導(dǎo)圖。首先需要明確的是，不論因肺炎疫情導(dǎo)致基礎(chǔ)合同被解除，或基礎(chǔ)合同需要變更，進(jìn)而導(dǎo)致保理合同需要作出相應(yīng)的解除、變更合同處理的，如果保理合同本身對(duì)保理合同解除、變更時(shí)，保理商的權(quán)利救濟(jì)問(wèn)題作出明確約定的，該等約定在不違反法律法規(guī)的前提下，一般將被優(yōu)先適用。

　　

　　但如上文分析，商業(yè)銀行從監(jiān)管政策角度不被允許操作未來(lái)的應(yīng)收賬款業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行的保理合同往往不會(huì)對(duì)未來(lái)應(yīng)收賬款問(wèn)題進(jìn)行約定。目前商業(yè)保理公司開(kāi)展的保理業(yè)務(wù)尚處于行業(yè)起步階段，采用的保理文本往往主要借鑒銀行保理業(yè)務(wù)合同形成。就商業(yè)保理公司的保理合同而言，其大部分都未能對(duì)未來(lái)應(yīng)收賬款問(wèn)題作出特別的合同約定，導(dǎo)致未來(lái)應(yīng)收賬款引發(fā)的爭(zhēng)議，需要根據(jù)法律規(guī)定及民法一般原則處理。

　　

　　2、肺炎疫情構(gòu)成基礎(chǔ)合同履行的不可抗力因素

　　

　　《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第一款、第一百一十七條第一款分別規(guī)定：“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。”“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”因此在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下，如因肺炎因素導(dǎo)致債權(quán)人無(wú)法履行商品出售、服務(wù)提供等義務(wù)的，債權(quán)人、債務(wù)人均有權(quán)主張解除基礎(chǔ)合同，并全部或部分免除相應(yīng)的合同責(zé)任。

　　

　　《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失。”據(jù)此，對(duì)于該等情況下的保理合同而言，基礎(chǔ)合同被解除后，債務(wù)人在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下不再負(fù)有付款義務(wù)，債務(wù)人在保理法律關(guān)系下，也不再負(fù)有對(duì)保理商負(fù)有債務(wù)清償義務(wù)。不論是有追索權(quán)保理業(yè)務(wù)，或無(wú)追索權(quán)保理業(yè)務(wù)，保理商應(yīng)向債權(quán)人主張返還未獲得清償?shù)谋＠砣谫Y本金。關(guān)于保理商能否向債務(wù)人主張保理融資本金的資金占用利息問(wèn)題，則需要根據(jù)保理合同約定確定。如保理合同無(wú)明確約定的，則保理商的該等主張?jiān)谠V訟階段也將存在較大的法律障礙。此外，如保理商未就債務(wù)人對(duì)債權(quán)人在保理合同項(xiàng)下所負(fù)債務(wù)作出連帶保證等增信措施安排的，保理商無(wú)法在該等情況下向債務(wù)人主張合同責(zé)任。

　　

　　3、肺炎疫情導(dǎo)致基礎(chǔ)合同可適用情勢(shì)變更原則處理

　　

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。”因此，在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下，如因肺炎因素導(dǎo)致債權(quán)人暫時(shí)無(wú)法履行或未來(lái)持續(xù)無(wú)法履行商品出售、服務(wù)提供等義務(wù)的，債權(quán)人、債務(wù)人也可以提出適用情勢(shì)變更原則，要求變更或解除基礎(chǔ)合同。

　　

　　需要注意的是，如果基礎(chǔ)合同可以適用情勢(shì)變更原則的，司法實(shí)踐中一般將優(yōu)先考慮就合同繼續(xù)履行存在的不公平因素進(jìn)行調(diào)整，而非簡(jiǎn)單地直接采用解除合同的方式處理。關(guān)于上述觀點(diǎn)，可參考《最高人民法院民事審判第二庭法官會(huì)議紀(jì)要》一書(shū)中的觀點(diǎn)：“一般來(lái)說(shuō)，客觀事實(shí)的重大變化導(dǎo)致繼續(xù)履行合同顯失公平的，只能請(qǐng)求變更不能請(qǐng)求解除，只有在導(dǎo)致合同目的落空，從而無(wú)繼續(xù)履行必要的情況下，才存在合同解除的問(wèn)題。”

　　

　　就保理合同而言，如保理合同未就上述情況作出合同約定的，且基礎(chǔ)合同項(xiàng)下債權(quán)人、債務(wù)人可就基礎(chǔ)合同的變更協(xié)商一致的，建議保理商根據(jù)基礎(chǔ)合同的變更內(nèi)容，與保理合同項(xiàng)下的債權(quán)人、債務(wù)人（如為明保理業(yè)務(wù)）就保理合同的變更事宜達(dá)成變更協(xié)議。如果保理商不同意變更相關(guān)保理合同的，也可以考慮基于情勢(shì)變更原則，主張解除保理合同，要求債權(quán)人返還未獲得清償?shù)谋＠砣谫Y本金。但該等情況下，由于保理合同繼續(xù)履行并非完全無(wú)可能性，保理商提出解除合同的訴訟請(qǐng)求的，可能面臨一定的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　

　　三、疫情相關(guān)保理合同條款設(shè)計(jì)

　　

　　通過(guò)上文分析，我們不難看出，保理合同就基礎(chǔ)合同被解除、基礎(chǔ)合同發(fā)生變更時(shí)，保理商可行使的合同救濟(jì)措施的約定較為重要。如果保理商操作未來(lái)應(yīng)收賬款的保理融資業(yè)務(wù)的，對(duì)未來(lái)應(yīng)收賬款相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)在保理合同中作出約定。結(jié)合本次肺炎疫情事件，從保理商權(quán)利保護(hù)的角度，我們建議保理商考慮就以下條款進(jìn)行重點(diǎn)修訂。需要額外說(shuō)明的是，保理合同文本一般根據(jù)保理商的業(yè)務(wù)操作需要，可能存在明保理、暗保理、有追索權(quán)保理、無(wú)追索權(quán)保理、三方形式保理合同（保理商、債權(quán)人、債務(wù)人共同簽署）、兩方形式保理合同（保理商、債權(quán)人共同簽署）等多種形式。限于本文篇幅，我們無(wú)法就全部交易結(jié)構(gòu)下的合同條款安排進(jìn)行說(shuō)明，以下合同條款安排，以較為典型的兩方形式有追索權(quán)明保理業(yè)務(wù)進(jìn)行舉例。

　　

　　1、未來(lái)應(yīng)收賬款條款示例

　　

　　如本合同簽署時(shí)，如乙方（即本文所指?jìng)鶛?quán)人，下同）未履行或未完全履行完畢基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的相關(guān)義務(wù)的，乙方應(yīng)確保《商業(yè)保理合同還款計(jì)劃表》載明的各期保理回款支付時(shí)間屆滿前，已履行完畢基礎(chǔ)合同項(xiàng)下相應(yīng)義務(wù)且已被債務(wù)人（即本文所指?jìng)鶆?wù)人，下同）確認(rèn)，以保證債務(wù)人對(duì)應(yīng)收賬款的支付無(wú)任何異議。

　　

　　本合同履行期間，如基礎(chǔ)合同或應(yīng)收賬款不符合上述所述約定的，甲方（即本文所指保理商，下同）有權(quán)選擇以下一種或多種救濟(jì)措施（即使本合同項(xiàng)下保理業(yè)務(wù)類型為無(wú)追索權(quán)的保理業(yè)務(wù)）：

　　

　?。?）要求乙方立即返還本合同項(xiàng)下未獲清償?shù)谋＠肀窘稹?/div>