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　　融資租賃開始后發(fā)現(xiàn)租賃物上存在抵押權(quán)的（可能之前或之后設(shè)置），該等租賃物是否適格，出租人、承租人、抵押權(quán)人權(quán)益如何平衡救濟？
　　
　　毫無疑問，我們都喜歡沒有權(quán)利瑕疵的融資租賃物；同樣毫無疑問，由于動產(chǎn)交易本身以及物權(quán)公示手段等的簡便性，遭遇權(quán)利瑕疵幾乎是個很難避免的問題；更毫無疑問，這一遭遇遠遠超出了融資租賃業(yè)務(wù)，可能涉及各行各業(yè)。而選取融資租賃領(lǐng)域探討，則是因為融資租賃物所有人與占有、使用人等分離的特點，更容易導致遇到權(quán)利瑕疵和沖突的情況，也因此，這一問題更有代表性、復雜性和現(xiàn)實性，更有研究和解決的迫切性。
　　
　　融資租賃開始前，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)物上存在抵押權(quán)的，租賃公司通常不會藉此開展業(yè)務(wù)。但融資租賃開始后發(fā)現(xiàn)租賃物上存在抵押權(quán)的（可能之前或之后設(shè)置），該等租賃物是否適格，出租人、承租人、抵押權(quán)人權(quán)益如何平衡救濟？我們逐層探討。
　　
　　一、抵押并未消滅所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)能
　　
　　融資租賃期間，租賃物所有權(quán)需要從出賣人轉(zhuǎn)移至出租人，這是構(gòu)成融資租賃關(guān)系的基本要求。而如果租賃物上業(yè)已存在抵押權(quán)，抵押人能否轉(zhuǎn)讓抵押物？答案是肯定的。首先，從法理上看，設(shè)定抵押登記后，抵押人作為所有權(quán)人，其并未喪失所有權(quán)占有、使用、收益、處分四大權(quán)能，仍可以處分租賃物；其次，從現(xiàn)實情況看，由于交易成本、交易習慣以及動產(chǎn)以占有為公示要件的屬性等，抵押物還是很容易被受讓人基于權(quán)利外觀信賴，支付市場價格購買，并實際占有使用，同時，允許抵押物交易，也有利于盤活資產(chǎn)，優(yōu)化債務(wù)人現(xiàn)金流，便于提前結(jié)清債務(wù)；再次，從法律規(guī)定看，抵押物轉(zhuǎn)讓并未被法律所禁止。
　　
　　抵押人可以轉(zhuǎn)讓租賃物，是否意味受讓人能夠當然取得所有權(quán)？
　　
　　對于已辦理登記的抵押物。按照《擔保法》第四十九條第一款的規(guī)定，“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”對于上述問題，擔保法給出了答案：一是擔保法并未禁止轉(zhuǎn)讓抵押物，只是規(guī)定應通知抵押權(quán)人（不需征得其同意，轉(zhuǎn)讓人不同意的，可以立即行使抵押權(quán)，阻礙其發(fā)生），同時應告知受讓人，由受讓方自行決定是否購買、是否承擔標的物的權(quán)利瑕疵風險。這一規(guī)定，有利于加速物的流轉(zhuǎn)，促進市場交易，也符合意思自治的民法精神。二是未經(jīng)通知的，轉(zhuǎn)讓行為無效，不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移（擔保法司法解釋對該項做了一定程度的補充，下有述及）。這里的轉(zhuǎn)讓行為無效，是轉(zhuǎn)讓物權(quán)行為的無效，不發(fā)生物權(quán)變動的法律后果，抵押權(quán)人有權(quán)追回抵押物，要求受讓人返還；而非轉(zhuǎn)讓合同的無效，根據(jù)我國債權(quán)行為與物權(quán)行為分離的立法模式，合同的效力與物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的效力應當分別判定，合同無效與否，應當按照《合同法》第五十二條等關(guān)于合同無效的規(guī)定進行判斷。三是物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效的法律后果通常是合同解除。在轉(zhuǎn)讓合同有效，而物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效的前提下，實際上，受讓人無法基于合同這一有效的債權(quán)行為取得物權(quán)，債的履行無法實現(xiàn)，因此，按照合同法的規(guī)定，受讓人可以基于合同無法履行，要求解除合同，并依據(jù)轉(zhuǎn)讓合同要求轉(zhuǎn)讓人承擔違約責任。
　　
　　如果覺得以上三點晦澀，記住下面這句話就可以：抵押物可以轉(zhuǎn)讓，但應通知抵押權(quán)人或受讓人，未通知的，轉(zhuǎn)讓合同有效，物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效，受讓人無法憑借有效合同取得物權(quán)，可以解除該合同并要求轉(zhuǎn)讓人賠償以實現(xiàn)權(quán)利救濟。
　　
　　對于未辦理登記的抵押物?！稉７ā返谒氖艞l未對未作登記的動產(chǎn)抵押做出規(guī)定，我們認為，動產(chǎn)抵押未作登記的，抵押權(quán)生效，但不產(chǎn)生對世權(quán)，不能對抗第三人，只在抵押人和抵押權(quán)人之間產(chǎn)生約束力，該等情況下轉(zhuǎn)讓的，受讓人可以以善意取得對抗抵押權(quán)人，取得完整所有權(quán)，抵押權(quán)人產(chǎn)生損失的，可以就物的轉(zhuǎn)讓價款向抵押人行使物上代位權(quán)，要求優(yōu)先受償，或者直接要求賠償，而不能阻撓物的轉(zhuǎn)讓或者直接向受讓人主張損失賠償；不動產(chǎn)抵押未作登記的，則不發(fā)生抵押的物權(quán)效力，不在本文討論之列。
　　
　　二、轉(zhuǎn)讓已登記抵押物的三大法律后果
　　
　　根據(jù)擔保物權(quán)的相關(guān)規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓已經(jīng)辦理登記的抵押物的，產(chǎn)生三大法律后果：一是抵押權(quán)人對抵押人的物上代位權(quán)；二是抵押權(quán)人對受讓人的追及權(quán)；三是受讓人對抗追及權(quán)的滌除權(quán)。其中，代位權(quán)或追及權(quán)都屬于實現(xiàn)抵押權(quán)的手段；追及權(quán)和滌除權(quán)屬于相伴相生的權(quán)利，我們放在一起分析。
　　
　　關(guān)于物上代位權(quán)。物上代位權(quán)是指擔保物權(quán)的效力及于擔保財產(chǎn)因損毀、滅失所得賠償金等代位物上，抵押權(quán)人可以就該等代位物優(yōu)先獲償。抵押權(quán)是把握抵押物的交換價值的權(quán)利，屬于一種價值權(quán)，因此，抵押物的形態(tài)或性質(zhì)上發(fā)生變化時，只要仍能維持其交換價值，抵押權(quán)的效力也就及于抵押物的代位物。物上代位權(quán)是抵押權(quán)物權(quán)效力的延續(xù)。物上代位權(quán)主要有兩種實現(xiàn)情況：一是抵押人的所有權(quán)被動消滅，主要是抵押物毀損、滅失及被征收的。《物權(quán)法》第一百七十四條規(guī)定“擔保期間，擔保財產(chǎn)損毀、滅失或者被征收等，擔保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。”二是抵押人的所有權(quán)主動消滅，主要是抵押物被轉(zhuǎn)賣的。如果抵押物轉(zhuǎn)賣的，按照《擔保法》第四十九條第二款的規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應當向抵押權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。換句話說，抵押人在未清償債務(wù)或者未留足足以清償債務(wù)的數(shù)額前，不得使用轉(zhuǎn)讓抵押物的價款，抵押權(quán)人可以就抵押物轉(zhuǎn)讓價款行使物上代位權(quán)。
　　
　　關(guān)于追及權(quán)和滌除權(quán)，《擔保法》司法解釋第六十七條規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。”由此來看，該條司法解釋對擔保法第四十九條做了一定細化和補充：首先，抵押物轉(zhuǎn)讓的，不能侵害已在先登記的抵押權(quán)。擔保法第四十九條轉(zhuǎn)讓無效并非當然無效，只有在抵押權(quán)人或者受讓人主張無效時，法院才可以確認無效。而無論轉(zhuǎn)讓是否已被法院確認無效，已登記的抵押權(quán)都可以根據(jù)司法解釋的這一條受到法律保護，可以追及物之所在，要求拍賣、變賣抵押物并優(yōu)先受償，而不論抵押物轉(zhuǎn)讓幾手、所處何地，受讓人均無法對抗抵押權(quán)人。其次，面對抵押權(quán)人的追及權(quán)，受讓人享有滌除權(quán)。抵押權(quán)人未主張轉(zhuǎn)讓行為無效的，受讓人對抵押物的所有權(quán)可能始終處于不穩(wěn)定狀態(tài)，為消除這種情況，維護交易穩(wěn)定，法律賦予受讓人滌除權(quán)，其可以代替抵押人清償全部債務(wù)，消滅抵押權(quán)，以獲得完整的所有權(quán)（對擔保法第四十九條是一定程度的補充）。而受讓人行使滌除權(quán)的，勢必額外支付滌除款項，對于該等額外付出的款項，受讓人有權(quán)要求抵押人賠償。當然，如果不愿意行使滌除權(quán)的，那好，繼續(xù)適用擔保法第四十九條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓行為無效，受讓人不能取得抵押物所有權(quán)。同時，因為轉(zhuǎn)讓合同無法實際履行，受讓人可以籍此要求解除合同，轉(zhuǎn)讓人賠償損失。
　　
　　追及權(quán)和滌除權(quán)，與《擔保法》第四十九條放在一起理解就是：抵押物可以轉(zhuǎn)讓，但應通知抵押權(quán)人或受讓人，未通知的，轉(zhuǎn)讓合同有效，物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效，不妨礙抵押權(quán)實現(xiàn)；物權(quán)轉(zhuǎn)讓無效并非當然發(fā)生，需要抵押權(quán)人或受讓人向法院主張，同時，受讓人也可以通過行使滌除權(quán)消滅抵押權(quán)，進而使物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為有效；未行使滌除的，受讓人無法憑借有效的轉(zhuǎn)讓合同取得物權(quán)，可以解除轉(zhuǎn)讓合同并要求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。
　　
　　三、融資租賃中權(quán)利沖突的具體處理和救濟
　　
　　抵押物可以轉(zhuǎn)讓，但產(chǎn)生物上代位權(quán)、追及權(quán)和滌除權(quán)三大法律后果，導致轉(zhuǎn)讓人（抵押人）、受讓人、抵押權(quán)人的權(quán)利義務(wù)沖突。對于三大主體權(quán)利沖突的具體處理和救濟，前文已有述及，下面我們結(jié)合融資租賃業(yè)務(wù)做進一步探討。
　　
　　（一）標的物成為租賃物前已設(shè)置抵押
　　
　　對于出租人來說，在標的物成為租賃物之前，查詢其是否存在抵押，往往不可或缺，但是，由于動產(chǎn)抵押登記的復雜性和非強制性，各地情況不一，加之查詢與登記存在時間差等客觀因素，查詢并不能保證萬無一失。而有時，出租人處于成本等各方面考慮，也確實未進行查詢。
　　
　　對于融資租賃開始后，發(fā)現(xiàn)租賃物早已存在抵押的，可按照以下情況處理:一是抵押權(quán)已登記的，按照“轉(zhuǎn)讓已登記抵押物的三大法律后果”處理，出租人可以與抵押權(quán)人、轉(zhuǎn)讓人簽訂共同協(xié)議，行使滌除權(quán)以取得所有權(quán)用于融資租賃。而現(xiàn)實中，出租人往往出于經(jīng)濟和風險控制的考慮，不會行使滌除權(quán)，該等情況下，物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為被法院確認無效后，出租人無法取得租賃物所有權(quán)，融資租賃關(guān)系不成立，按照實際構(gòu)成的法律關(guān)系確定各方權(quán)利義務(wù)；抵押權(quán)不消滅，抵押權(quán)人仍可就抵押物主張實現(xiàn)抵押權(quán)。二是有抵押合同無抵押登記的，抵押權(quán)仍有效力，僅約束抵押合同雙方，出租人取得完整所有權(quán)，抵押權(quán)人的損失可以要求抵押人賠償，不能向出租人主張，抵押權(quán)對出租人及融資租賃關(guān)系均無影響。三是如果登記錯誤導致受讓人查詢無結(jié)果的，出租人取得所有權(quán)，抵押權(quán)人可以要求登記機關(guān)承擔賠償責任或向抵押人主張權(quán)利。四是如果登記機關(guān)不予查詢的，受讓人可以提起行政復議或訴訟，要求政府信息公開。
　　
　?。ǘ说奈锍蔀樽赓U物后設(shè)置抵押
　　
　　租賃物被承租人占有期間，承租人在抵押物上擅自設(shè)置抵押并已登記的，按照《物權(quán)法》第一百零六條，符合善意、合理對價、已登記或交付條件的，抵押權(quán)人可以善意取得抵押權(quán)。而擅自設(shè)置抵押權(quán)，一般屬于融資租賃合同中的重大違約事項，出租人可以主張違約責任；即使合同中未作約定，承租人不能及時滌除抵押的，按照融資租賃司法解釋第十二條，出租人仍然可以要求解除合同。對于解除合同的法律后果，按照司法解釋第二十二條的規(guī)定，主要有兩項：一是收回租賃物，二是賠償損失。
　　
　　出租人取回租賃物與善意抵押權(quán)人的抵押權(quán)是否存在沖突？答案是否定的，租賃物所有權(quán)本就屬于出租人，取回租賃物只是導致租賃物設(shè)置場所、使用人和實際控制人變更，并未影響租賃物的價值、權(quán)屬和形態(tài)，并未對抵押權(quán)產(chǎn)生影響。因此，取回租賃物，并未涉及物的交易價值的實現(xiàn)，與抵押權(quán)不存在沖突。
　　
　　取回租賃物后，必然涉及到出租人損失的計算和賠償，按照司法解釋，賠償損失范圍為全部未付租金及其他費用與收回租賃物價值的差額，租賃物折價款應當填補出租人的租金等損失。而此時，具備抵押權(quán)實現(xiàn)條件的，抵押權(quán)人可以要求對租賃物實現(xiàn)抵押權(quán)，這就產(chǎn)生了抵押權(quán)人與受讓人（出租人）的權(quán)利沖突。對于該沖突，從法律規(guī)定、制度價值和優(yōu)先性來看，由于善意取得主要系為了保護交易秩序和安全、穩(wěn)定性和便捷性，維護公序良俗和信賴利益，處于優(yōu)先保護位置，故善意抵押權(quán)人應當優(yōu)先受到保護，可以優(yōu)先行使抵押權(quán)，就租賃物拍賣、變賣價款優(yōu)先受償。該價款超過抵押權(quán)部分的，歸出租人所有，不足部分的，由債務(wù)人（即抵押人、轉(zhuǎn)讓人）補足。對于出租人來說，租賃物折價款超出抵押權(quán)的部分，歸其所有，若不足以彌補全部未付租金和其他費用的，承租人應繼續(xù)清償。而至于租賃物取回前已被拍賣、變賣的，租賃物取回的價值視為0，無法沖抵租金及其他損失，承租人的賠償范圍應為全部未付租金及其他費用之和。
　　
　　由上，一旦遭遇抵押物，融資租賃關(guān)系很可能被認定為不成立，租賃物的租金保障功能也勢必被極大削弱。
　　
　　作者：李鵬飛  CFL30特約研究員，原上海市浦東新區(qū)人民法院法官，現(xiàn)就職于農(nóng)銀金融租賃有限公司，項目評審辦業(yè)務(wù)主管。
　　
　　來源：中國融資租賃三十人論壇