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　　近幾日，貴州多地財(cái)政局發(fā)函：要求撤回金融機(jī)構(gòu)的融資承諾函，涉及的金融機(jī)構(gòu)包括融資租賃公司、信托公司等，引發(fā)廣泛熱議。承諾函的內(nèi)容我們不得而知，但鑒于這件事情的標(biāo)志性（地方融資沖動與法規(guī)政策限制沖突下的必然產(chǎn)物）、示范性（影響其他地方政府行為選擇）、嚴(yán)重性（降低政府信用和公信力）、周延性（對各類主體出具的類似文件都有借鑒意義），筆者就承諾函的性質(zhì)、效力和事件本身與大家做個探討，一吐為快。
　　
　　一、真相：也許承諾不過因?yàn)闆]把握
　　
　　也許承諾，不過因?yàn)闆]把握。
　　
　　承諾函，或稱安慰函、贊助信，最早始于20世紀(jì)60年代的英美金融界，使用較多的是金融集團(tuán)和工業(yè)集團(tuán)。在子公司超出自己經(jīng)營能力、清償能力范圍借款時，債權(quán)人對子公司的清償能力不確信，母公司以承諾函或安慰函形式，表示將監(jiān)督子公司債務(wù)、給予資金支持、不允許其破產(chǎn)。
　　
　　在我國，該類函被廣泛應(yīng)用于政府平臺類公司融資中。首先，債權(quán)人對債務(wù)人清償能力的確沒有把握，無論政府平臺、投資公司，還是其子公司、相關(guān)項(xiàng)目公司，償還能力往往欠奉。其次，政府部門對明確出具保證函確有顧忌。2016年1月，《財(cái)政部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和加強(qiáng)行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理的指導(dǎo)意見》指出，除法律另有規(guī)定外，各級行政單位不得利用國有資產(chǎn)對外擔(dān)保。在此之前，也多有類似的文件規(guī)定。在這種兩難背景下，既要安慰債權(quán)人，又不能明著寫保證，怎么辦？——模棱兩可的承諾函，好！
　　
　　通常來講，承諾函有五種類型：一是確認(rèn)型，確認(rèn)債權(quán)人經(jīng)營現(xiàn)狀良好、知曉債權(quán)人該筆債權(quán)；二是支持型，表明給予債務(wù)人資金支持、納入年度財(cái)政預(yù)算；三是自律性，確保債務(wù)人不破產(chǎn)、不干預(yù)還款、期限內(nèi)不抽資、不轉(zhuǎn)移股權(quán)、密切關(guān)注債務(wù)人財(cái)務(wù)狀況；四是補(bǔ)充型，債務(wù)人不歸還貸款或滿足其他條件的，出函人補(bǔ)充還款，類似于一般保證；五是連帶型，承諾承擔(dān)連帶清償責(zé)任，相當(dāng)于保函。
　　
　　按照我國擔(dān)保法，保證不能推定。承諾函能否構(gòu)成保證，關(guān)鍵看是否有明確、具體的保證意思。一是形式上來看。函件如直接寫明為《保證函》或內(nèi)容中出現(xiàn)愿意為債務(wù)提供保證字樣的，即使其他內(nèi)容模棱兩可，也可以認(rèn)定為愿意承擔(dān)保證責(zé)任。二是實(shí)質(zhì)上來看。具有代債務(wù)人清償、承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)、保證債務(wù)人還款等意思表示的，可以認(rèn)定為構(gòu)成保證。其他情況下，一般不應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成擔(dān)保，即使是有“為債務(wù)人負(fù)責(zé)任、保證債務(wù)人還款、給予資金支持”等表態(tài)的，也應(yīng)認(rèn)定為道義責(zé)任，不具有保證性質(zhì)。由此來看，上述第1-3種承諾函不構(gòu)成保證，4、5則構(gòu)成保證。
　　
　　而對于本次事件中涉及的政府部門承諾函，雖然具體內(nèi)容不得而知，但根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，政府通常會出具“根據(jù)某次人大常委會的決議，承諾將該筆融資本息納入下一年度財(cái)政預(yù)算予以安排”等內(nèi)容。對于該內(nèi)容：首先，“予以安排”是一種許諾和承諾，是否產(chǎn)生納入預(yù)算的結(jié)果，還需要看是否符合國家預(yù)算法和各種政策的規(guī)定，看具體的落實(shí)情況。其次，按照保證的法律規(guī)則，保證人承擔(dān)的是連帶責(zé)任或第二順位責(zé)任，還款第一義務(wù)人還是債務(wù)人。而如果納入財(cái)政預(yù)算成功，債務(wù)直接由財(cái)政資金償還，政府成為代位清償人即第一順位還款人，而非債務(wù)人不清償情況下第二順位的保證人。這類似于合同法中的第三人履行的制度安排，第三人即政府不履行義務(wù)的，仍然由債務(wù)人，也就是借款公司承擔(dān)清償責(zé)任。由上，該類承諾函不產(chǎn)生保證后果。
　　
　　鑒于現(xiàn)實(shí)交易和承諾函的復(fù)雜性，如果政府的意思表示構(gòu)成了保證，又會怎么樣呢？
　　
　　二、保證：喝下你藏好的毒
　　
　　就這樣被你征服，喝下你藏好的毒。政府肯出承諾函，即使不構(gòu)成保證，也聊勝于無，從了再說。
　　
　　如果構(gòu)成保證，保證是否有效？答案是否定的，政府提供的保證無效。法理和法律上的依據(jù)在于：首先，效力性法律規(guī)定的禁止。擔(dān)保法第八條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外；擔(dān)保法司法解釋第三條前半部分規(guī)定，國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。其次，政府職能限制。為債務(wù)提供擔(dān)保屬于商事行為，國家機(jī)關(guān)的職能主要為管理和提供服務(wù)，提供擔(dān)保與職能不符，屬于越權(quán)。
　　
　　對于政府提供承諾函的法律后果，我們已經(jīng)清楚：一是，不具有保證的明確意思表示的，保證不成立，不構(gòu)成法律意義上的保證；二是具有保證的明確意思表示的，構(gòu)成保證，但保證無效。這兩種不同的后果，會對債權(quán)人實(shí)現(xiàn)權(quán)利分別帶來怎樣的影響?下面這個最高法院改判的案例，一審二審法院的觀點(diǎn)說明了這個問題。
　　
　　佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔(dān)保糾紛案【最高法院（2004）民四終字第5號】，因中亞公司、景山公司向交行香港分行借款，政府出具《承諾函》載明:愿意督促債務(wù)人切實(shí)履行還款責(zé)任，按時歸還本息，如出現(xiàn)逾期或拖欠本息的情況，本政府將負(fù)責(zé)將解決，不使貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失。對于該案，一審廣東高院認(rèn)為，佛山市人民政府提供了保證擔(dān)保，但為無效擔(dān)保，應(yīng)對債務(wù)人不能清償部分承擔(dān)二分之一賠償責(zé)任；二審認(rèn)為，不構(gòu)成保證，佛山市人民政府不應(yīng)對香港交行承擔(dān)任何法律上的責(zé)任。個中影響，一目了然。
　　
　　承諾函通常產(chǎn)生不了保證的后果，為何仍大行其道？一是通常有政府信用的背書；二是確實(shí)有道義上的安慰效果，對債權(quán)有一定保障作用。錢已經(jīng)掏出去了，政府給點(diǎn)安慰劑，挺好。但如果上癮，有毒！
　　
　　三、失權(quán):一個人的寂寞，兩個人的錯
　　
　　一個人的寂寞，兩個人的錯。
　　
　　上面案例中，廣東高院認(rèn)定保證無效，政府承擔(dān)二分之一責(zé)任，為什么確定這樣的責(zé)任比例？我們進(jìn)一步來看擔(dān)保法司法解釋第三條后半部分的規(guī)定，“因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)擔(dān)保法第五條第二款的規(guī)定處理”。而根據(jù)擔(dān)保法第五條第二款，擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
　　
　　合同行為中所謂的過錯，以是否違反法律規(guī)定、合同約定、誠實(shí)信用等為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不論主觀上有無故意或過失。對于國家機(jī)關(guān)，就職能而言，其本身不具有擔(dān)保資格和能力，同時法律也進(jìn)行了明確限制，因此，不存在無過錯的可能；對于債權(quán)人，因?yàn)閲覚C(jī)關(guān)不能做擔(dān)保人是由法律規(guī)定的，對全社會都有約束力，任何人不得以不知、未注意法律有規(guī)定而不受約束，在明知存在禁止規(guī)定的情況下，債權(quán)人仍然接受此類擔(dān)保人，自身也存在過錯。按照過錯相抵的原則，二分之一是比較合理的選擇。當(dāng)然，法律對于該比例并沒有也不可能做出限定，具體案件還需要具體分析。
　　
　　國家機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任，除過錯外，還需具備以下構(gòu)成要件：一是無效的事實(shí)。擔(dān)保合同確認(rèn)為無效，無效是法律對合同效力的評價(jià)，是責(zé)任發(fā)生的前提。二是發(fā)生損失。債權(quán)人有損失，屬于主合同約定范圍，具有合法性。三是因果關(guān)系。損失基于保證合同的無效產(chǎn)生，而非由債權(quán)人自身或其他原因造成。
　　
　　四、明天：何處安放債權(quán)人的信任
　　
　　江湖路遠(yuǎn)，債權(quán)人的信任何處安放。承諾函可以任意撤回了，債權(quán)人如何保障自己的權(quán)益。
　　
　　常規(guī)路數(shù)：大醫(yī)治未病。一是把控風(fēng)險(xiǎn)。做好基礎(chǔ)工作，完善每一筆貸款資料和手續(xù)，對債務(wù)人深入了解，做好信用、財(cái)務(wù)、合規(guī)審查以及風(fēng)險(xiǎn)把控；二是分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。完善信用保證，通過設(shè)置或追加保證人、回購人、保險(xiǎn)等，控制和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；三是轉(zhuǎn)化風(fēng)險(xiǎn)。采用資產(chǎn)保障，利用抵押、質(zhì)押等法律手段，以房產(chǎn)、股權(quán)、收費(fèi)權(quán)、應(yīng)收賬款等物或手段轉(zhuǎn)化風(fēng)險(xiǎn)。
　　
　　絕地反擊：你傷害了我，不能一笑而過。前面提到，政府在自己的過錯范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。那么，如果走到通過訴訟追究政府責(zé)任的最后一步，我們應(yīng)該怎么做？搞清楚這個問題，既是為了在絕境中還能有計(jì)可施，也是為了再碰到其他類型擔(dān)保無效的情況能舉一反三。
　　
　　這個問題，換成法律術(shù)語，就是債權(quán)人的損失怎么獲得賠償？
　　
　　一是追究締約過失責(zé)任。起訴要求承諾人承擔(dān)締約過失責(zé)任。所謂締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)的誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致合同未成立、無效，另一方信賴?yán)娈a(chǎn)生損失，而應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，是一種彌補(bǔ)性的民事責(zé)任。《合同法》第42條規(guī)定了締約過失的幾種情形，但沒有對締約過失造成的損失范圍予以明確。相關(guān)條文釋義則認(rèn)為，損失包括直接利益的減少，如談判中發(fā)生的費(fèi)用，還包括受損害的當(dāng)事人因此失去的與第三人訂立合同的機(jī)會的損失。其中，對于直接損失，容易認(rèn)定；對于間接損失，釋義相對模糊，實(shí)踐中也容易引起爭議，按照我國合同法損失賠償中的可預(yù)見原則和司法實(shí)踐中的審查標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，間接的機(jī)會損失是否應(yīng)當(dāng)賠償，應(yīng)當(dāng)以違約方訂立合同時能否或應(yīng)否預(yù)見為標(biāo)準(zhǔn)，具體根據(jù)合同中有無約定、是否為特定目的合同等予以判斷。
　　
　　二是強(qiáng)制執(zhí)行政府自有資金。法院判決后，政府財(cái)產(chǎn)能否被執(zhí)行？《最高人民法院執(zhí)行工作辦公室關(guān)于能否強(qiáng)制執(zhí)行甘肅金昌市東區(qū)管委會有關(guān)財(cái)產(chǎn)請示的復(fù)函》（[2001]執(zhí)他字第10號）明確:預(yù)算內(nèi)資金和預(yù)算外資金均屬國家財(cái)政性資金，其用途國家有嚴(yán)格規(guī)定，不能用來承擔(dān)連帶經(jīng)濟(jì)責(zé)任。金昌市東區(qū)管委會屬行政性單位，人民法院在執(zhí)行涉及行政性單位承擔(dān)連帶責(zé)任的生效法律文書時，只能用該行政單位財(cái)政資金以外的自有資金清償債務(wù)。為了保證行政單位正常的履行職能，不得對行政單位的辦公用房、車輛等其他辦公必需品采取執(zhí)行措施。答案顯而易見，可以執(zhí)行，不過，執(zhí)行范圍受到較大限制。
　　
　　五、后記：是誰導(dǎo)演了這場戲
　　
　　如果把撤回事件看成一場戲，我會給它起個名字，叫做：《肇事的承諾函》。
　　
　　為什么稱作一場戲?首先，都是套路。這是一場典型的網(wǎng)絡(luò)輿情事件。地方政府主演，網(wǎng)絡(luò)傳播，全民質(zhì)疑，政府沉默，網(wǎng)絡(luò)刪帖，期待下一個輿情盡快到來……，一切都在按照套路發(fā)展。其次，源于生活高于生活。從傳播學(xué)上看，事件之所以傳播這么廣，因?yàn)樗瞎姷哪撤N心理期待:政府出爾反爾。而這種期待，來源于現(xiàn)實(shí)中一次次的失望和傷害。這次傳播，不過是又一次提煉。再次，故事一開始，我們就應(yīng)該猜到結(jié)局。
　　
　　為什么叫做肇事？因?yàn)檎繎虍a(chǎn)生三個惡果：一個是顯性的。政府公信力的削弱和遭受質(zhì)疑，及其帶來的社會信用和信任體系的挫傷。一個是隱性的。以后政府部門再處理撤回或類似事件，估計(jì)很難會再出個函，給當(dāng)事人拍照上網(wǎng)的機(jī)會。“小李，明天來我們這開個會，帶著承諾函。”“承諾函我們留下了，回頭給你換一個。”然后，就沒有然后了……。還有一個是中性的。受到監(jiān)管的地方政府，給其他兄弟政府打了個樣。以后甭管承諾函是否有效，哪怕信用背書，有些地方也會掂量一下，多一事不如少一事。
　　
　　戲終人散。作為一個曾經(jīng)在體制內(nèi)呆過的普通人，我是痛心的。從整個事件來看，在法律效果上，撤回承諾函是回歸常識；在社會效果上，則是撕破政府公信力的臉皮。至于是誰導(dǎo)演了這場戲，已經(jīng)無需言明。因?yàn)椋€有比整部戲更讓人可悲的事：
　　
　　如果再來一次，我們竟然幾乎沒有其他選擇。
　　
　　李鵬飛，現(xiàn)就職于農(nóng)銀金融租賃公司，崗位：項(xiàng)目評審。