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政府撤回承諾函:回歸常識,還是撕破臉皮?


編輯:admin / 發(fā)布時間:2016-10-17 / 閱讀:649

  近幾日,貴州多地財(cái)政局發(fā)函:要求撤回金融機(jī)構(gòu)的融資承諾函,涉及的金融機(jī)構(gòu)包括融資租賃公司、信托公司等,引發(fā)廣泛熱議。承諾函的內(nèi)容我們不得而知,但鑒于這件事情的標(biāo)志性(地方融資沖動與法規(guī)政策限制沖突下的必然產(chǎn)物)、示范性(影響其他地方政府行為選擇)、嚴(yán)重性(降低政府信用和公信力)、周延性(對各類主體出具的類似文件都有借鑒意義),筆者就承諾函的性質(zhì)、效力和事件本身與大家做個探討,一吐為快。
  
  一、真相:也許承諾不過因?yàn)闆]把握
  
  也許承諾,不過因?yàn)闆]把握。
  
  承諾函,或稱安慰函、贊助信,最早始于20世紀(jì)60年代的英美金融界,使用較多的是金融集團(tuán)和工業(yè)集團(tuán)。在子公司超出自己經(jīng)營能力、清償能力范圍借款時,債權(quán)人對子公司的清償能力不確信,母公司以承諾函或安慰函形式,表示將監(jiān)督子公司債務(wù)、給予資金支持、不允許其破產(chǎn)。
  
  在我國,該類函被廣泛應(yīng)用于政府平臺類公司融資中。首先,債權(quán)人對債務(wù)人清償能力的確沒有把握,無論政府平臺、投資公司,還是其子公司、相關(guān)項(xiàng)目公司,償還能力往往欠奉。其次,政府部門對明確出具保證函確有顧忌。2016年1月,《財(cái)政部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和加強(qiáng)行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理的指導(dǎo)意見》指出,除法律另有規(guī)定外,各級行政單位不得利用國有資產(chǎn)對外擔(dān)保。在此之前,也多有類似的文件規(guī)定。在這種兩難背景下,既要安慰債權(quán)人,又不能明著寫保證,怎么辦?——模棱兩可的承諾函,好!
  
  通常來講,承諾函有五種類型:一是確認(rèn)型,確認(rèn)債權(quán)人經(jīng)營現(xiàn)狀良好、知曉債權(quán)人該筆債權(quán);二是支持型,表明給予債務(wù)人資金支持、納入年度財(cái)政預(yù)算;三是自律性,確保債務(wù)人不破產(chǎn)、不干預(yù)還款、期限內(nèi)不抽資、不轉(zhuǎn)移股權(quán)、密切關(guān)注債務(wù)人財(cái)務(wù)狀況;四是補(bǔ)充型,債務(wù)人不歸還貸款或滿足其他條件的,出函人補(bǔ)充還款,類似于一般保證;五是連帶型,承諾承擔(dān)連帶清償責(zé)任,相當(dāng)于保函。
  
  按照我國擔(dān)保法,保證不能推定。承諾函能否構(gòu)成保證,關(guān)鍵看是否有明確、具體的保證意思。一是形式上來看。函件如直接寫明為《保證函》或內(nèi)容中出現(xiàn)愿意為債務(wù)提供保證字樣的,即使其他內(nèi)容模棱兩可,也可以認(rèn)定為愿意承擔(dān)保證責(zé)任。二是實(shí)質(zhì)上來看。具有代債務(wù)人清償、承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)、保證債務(wù)人還款等意思表示的,可以認(rèn)定為構(gòu)成保證。其他情況下,一般不應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成擔(dān)保,即使是有“為債務(wù)人負(fù)責(zé)任、保證債務(wù)人還款、給予資金支持”等表態(tài)的,也應(yīng)認(rèn)定為道義責(zé)任,不具有保證性質(zhì)。由此來看,上述第1-3種承諾函不構(gòu)成保證,4、5則構(gòu)成保證。
  
  而對于本次事件中涉及的政府部門承諾函,雖然具體內(nèi)容不得而知,但根據(jù)經(jīng)驗(yàn),政府通常會出具“根據(jù)某次人大常委會的決議,承諾將該筆融資本息納入下一年度財(cái)政預(yù)算予以安排”等內(nèi)容。對于該內(nèi)容:首先,“予以安排”是一種許諾和承諾,是否產(chǎn)生納入預(yù)算的結(jié)果,還需要看是否符合國家預(yù)算法和各種政策的規(guī)定,看具體的落實(shí)情況。其次,按照保證的法律規(guī)則,保證人承擔(dān)的是連帶責(zé)任或第二順位責(zé)任,還款第一義務(wù)人還是債務(wù)人。而如果納入財(cái)政預(yù)算成功,債務(wù)直接由財(cái)政資金償還,政府成為代位清償人即第一順位還款人,而非債務(wù)人不清償情況下第二順位的保證人。這類似于合同法中的第三人履行的制度安排,第三人即政府不履行義務(wù)的,仍然由債務(wù)人,也就是借款公司承擔(dān)清償責(zé)任。由上,該類承諾函不產(chǎn)生保證后果。
  
  鑒于現(xiàn)實(shí)交易和承諾函的復(fù)雜性,如果政府的意思表示構(gòu)成了保證,又會怎么樣呢?
  
  二、保證:喝下你藏好的毒
  
  就這樣被你征服,喝下你藏好的毒。政府肯出承諾函,即使不構(gòu)成保證,也聊勝于無,從了再說。
  
  如果構(gòu)成保證,保證是否有效?答案是否定的,政府提供的保證無效。法理和法律上的依據(jù)在于:首先,效力性法律規(guī)定的禁止。擔(dān)保法第八條規(guī)定,國家機(jī)關(guān)不得為保證人,但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外;擔(dān)保法司法解釋第三條前半部分規(guī)定,國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的,擔(dān)保合同無效。其次,政府職能限制。為債務(wù)提供擔(dān)保屬于商事行為,國家機(jī)關(guān)的職能主要為管理和提供服務(wù),提供擔(dān)保與職能不符,屬于越權(quán)。
  
  對于政府提供承諾函的法律后果,我們已經(jīng)清楚:一是,不具有保證的明確意思表示的,保證不成立,不構(gòu)成法律意義上的保證;二是具有保證的明確意思表示的,構(gòu)成保證,但保證無效。這兩種不同的后果,會對債權(quán)人實(shí)現(xiàn)權(quán)利分別帶來怎樣的影響?下面這個最高法院改判的案例,一審二審法院的觀點(diǎn)說明了這個問題。
  
  佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔(dān)保糾紛案【最高法院(2004)民四終字第5號】,因中亞公司、景山公司向交行香港分行借款,政府出具《承諾函》載明:愿意督促債務(wù)人切實(shí)履行還款責(zé)任,按時歸還本息,如出現(xiàn)逾期或拖欠本息的情況,本政府將負(fù)責(zé)將解決,不使貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失。對于該案,一審廣東高院認(rèn)為,佛山市人民政府提供了保證擔(dān)保,但為無效擔(dān)保,應(yīng)對債務(wù)人不能清償部分承擔(dān)二分之一賠償責(zé)任;二審認(rèn)為,不構(gòu)成保證,佛山市人民政府不應(yīng)對香港交行承擔(dān)任何法律上的責(zé)任。個中影響,一目了然。
  
  承諾函通常產(chǎn)生不了保證的后果,為何仍大行其道?一是通常有政府信用的背書;二是確實(shí)有道義上的安慰效果,對債權(quán)有一定保障作用。錢已經(jīng)掏出去了,政府給點(diǎn)安慰劑,挺好。但如果上癮,有毒!
  
  三、失權(quán):一個人的寂寞,兩個人的錯
  
  一個人的寂寞,兩個人的錯。
  
  上面案例中,廣東高院認(rèn)定保證無效,政府承擔(dān)二分之一責(zé)任,為什么確定這樣的責(zé)任比例?我們進(jìn)一步來看擔(dān)保法司法解釋第三條后半部分的規(guī)定,“因此給債權(quán)人造成損失的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)擔(dān)保法第五條第二款的規(guī)定處理”。而根據(jù)擔(dān)保法第五條第二款,擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后,債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
  
  合同行為中所謂的過錯,以是否違反法律規(guī)定、合同約定、誠實(shí)信用等為判斷標(biāo)準(zhǔn),而不論主觀上有無故意或過失。對于國家機(jī)關(guān),就職能而言,其本身不具有擔(dān)保資格和能力,同時法律也進(jìn)行了明確限制,因此,不存在無過錯的可能;對于債權(quán)人,因?yàn)閲覚C(jī)關(guān)不能做擔(dān)保人是由法律規(guī)定的,對全社會都有約束力,任何人不得以不知、未注意法律有規(guī)定而不受約束,在明知存在禁止規(guī)定的情況下,債權(quán)人仍然接受此類擔(dān)保人,自身也存在過錯。按照過錯相抵的原則,二分之一是比較合理的選擇。當(dāng)然,法律對于該比例并沒有也不可能做出限定,具體案件還需要具體分析。
  
  國家機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任,除過錯外,還需具備以下構(gòu)成要件:一是無效的事實(shí)。擔(dān)保合同確認(rèn)為無效,無效是法律對合同效力的評價(jià),是責(zé)任發(fā)生的前提。二是發(fā)生損失。債權(quán)人有損失,屬于主合同約定范圍,具有合法性。三是因果關(guān)系。損失基于保證合同的無效產(chǎn)生,而非由債權(quán)人自身或其他原因造成。
  
  四、明天:何處安放債權(quán)人的信任
  
  江湖路遠(yuǎn),債權(quán)人的信任何處安放。承諾函可以任意撤回了,債權(quán)人如何保障自己的權(quán)益。
  
  常規(guī)路數(shù):大醫(yī)治未病。一是把控風(fēng)險(xiǎn)。做好基礎(chǔ)工作,完善每一筆貸款資料和手續(xù),對債務(wù)人深入了解,做好信用、財(cái)務(wù)、合規(guī)審查以及風(fēng)險(xiǎn)把控;二是分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。完善信用保證,通過設(shè)置或追加保證人、回購人、保險(xiǎn)等,控制和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn);三是轉(zhuǎn)化風(fēng)險(xiǎn)。采用資產(chǎn)保障,利用抵押、質(zhì)押等法律手段,以房產(chǎn)、股權(quán)、收費(fèi)權(quán)、應(yīng)收賬款等物或手段轉(zhuǎn)化風(fēng)險(xiǎn)。
  
  絕地反擊:你傷害了我,不能一笑而過。前面提到,政府在自己的過錯范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。那么,如果走到通過訴訟追究政府責(zé)任的最后一步,我們應(yīng)該怎么做?搞清楚這個問題,既是為了在絕境中還能有計(jì)可施,也是為了再碰到其他類型擔(dān)保無效的情況能舉一反三。
  
  這個問題,換成法律術(shù)語,就是債權(quán)人的損失怎么獲得賠償?
  
  一是追究締約過失責(zé)任。起訴要求承諾人承擔(dān)締約過失責(zé)任。所謂締約過失責(zé)任,是指在合同訂立過程中,一方因違背其依據(jù)的誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù),而致合同未成立、無效,另一方信賴?yán)娈a(chǎn)生損失,而應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任,是一種彌補(bǔ)性的民事責(zé)任。《合同法》第42條規(guī)定了締約過失的幾種情形,但沒有對締約過失造成的損失范圍予以明確。相關(guān)條文釋義則認(rèn)為,損失包括直接利益的減少,如談判中發(fā)生的費(fèi)用,還包括受損害的當(dāng)事人因此失去的與第三人訂立合同的機(jī)會的損失。其中,對于直接損失,容易認(rèn)定;對于間接損失,釋義相對模糊,實(shí)踐中也容易引起爭議,按照我國合同法損失賠償中的可預(yù)見原則和司法實(shí)踐中的審查標(biāo)準(zhǔn),筆者認(rèn)為,間接的機(jī)會損失是否應(yīng)當(dāng)賠償,應(yīng)當(dāng)以違約方訂立合同時能否或應(yīng)否預(yù)見為標(biāo)準(zhǔn),具體根據(jù)合同中有無約定、是否為特定目的合同等予以判斷。
  
  二是強(qiáng)制執(zhí)行政府自有資金。法院判決后,政府財(cái)產(chǎn)能否被執(zhí)行?《最高人民法院執(zhí)行工作辦公室關(guān)于能否強(qiáng)制執(zhí)行甘肅金昌市東區(qū)管委會有關(guān)財(cái)產(chǎn)請示的復(fù)函》([2001]執(zhí)他字第10號)明確:預(yù)算內(nèi)資金和預(yù)算外資金均屬國家財(cái)政性資金,其用途國家有嚴(yán)格規(guī)定,不能用來承擔(dān)連帶經(jīng)濟(jì)責(zé)任。金昌市東區(qū)管委會屬行政性單位,人民法院在執(zhí)行涉及行政性單位承擔(dān)連帶責(zé)任的生效法律文書時,只能用該行政單位財(cái)政資金以外的自有資金清償債務(wù)。為了保證行政單位正常的履行職能,不得對行政單位的辦公用房、車輛等其他辦公必需品采取執(zhí)行措施。答案顯而易見,可以執(zhí)行,不過,執(zhí)行范圍受到較大限制。
  
  五、后記:是誰導(dǎo)演了這場戲
  
  如果把撤回事件看成一場戲,我會給它起個名字,叫做:《肇事的承諾函》。
  
  為什么稱作一場戲?首先,都是套路。這是一場典型的網(wǎng)絡(luò)輿情事件。地方政府主演,網(wǎng)絡(luò)傳播,全民質(zhì)疑,政府沉默,網(wǎng)絡(luò)刪帖,期待下一個輿情盡快到來……,一切都在按照套路發(fā)展。其次,源于生活高于生活。從傳播學(xué)上看,事件之所以傳播這么廣,因?yàn)樗瞎姷哪撤N心理期待:政府出爾反爾。而這種期待,來源于現(xiàn)實(shí)中一次次的失望和傷害。這次傳播,不過是又一次提煉。再次,故事一開始,我們就應(yīng)該猜到結(jié)局。
  
  為什么叫做肇事?因?yàn)檎繎虍a(chǎn)生三個惡果:一個是顯性的。政府公信力的削弱和遭受質(zhì)疑,及其帶來的社會信用和信任體系的挫傷。一個是隱性的。以后政府部門再處理撤回或類似事件,估計(jì)很難會再出個函,給當(dāng)事人拍照上網(wǎng)的機(jī)會。“小李,明天來我們這開個會,帶著承諾函。”“承諾函我們留下了,回頭給你換一個。”然后,就沒有然后了……。還有一個是中性的。受到監(jiān)管的地方政府,給其他兄弟政府打了個樣。以后甭管承諾函是否有效,哪怕信用背書,有些地方也會掂量一下,多一事不如少一事。
  
  戲終人散。作為一個曾經(jīng)在體制內(nèi)呆過的普通人,我是痛心的。從整個事件來看,在法律效果上,撤回承諾函是回歸常識;在社會效果上,則是撕破政府公信力的臉皮。至于是誰導(dǎo)演了這場戲,已經(jīng)無需言明。因?yàn)椋€有比整部戲更讓人可悲的事:
  
  如果再來一次,我們竟然幾乎沒有其他選擇。
  
  李鵬飛,現(xiàn)就職于農(nóng)銀金融租賃公司,崗位:項(xiàng)目評審。


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